ACJ – Parecer nº 122/04

Ref.: Memorando 51º GV nº /04
Interessado: Vereador Antonio Goulart
Assunto: decisões do E. Tribunal de Contas do Município no processo TC 72.002.911.02-25 referentes à GG e à GAL.

Trata-se de consulta formulada pelo Nobre Vereador Antonio Goulart sobre decisão do E. Tribunal de Contas do Município quanto às seguintes matérias:

1. decisão do E. Tribunal de Contas do Município sobre a readequação à permanência das declarações de incorporação da Gratificação de Gabinete após 05/06/98.

2. decisão do E. Tribunal de Contas do Município quanto à anulação dos atos concessivos e das declarações de permanência da Gratificação de Apoio ao Legislativo – GAL, após 05/06/98.

Sobre a matéria constante do item 1 assim se pronunciou o E. Tribunal de Contas do Município em acórdão proferido no proc. TC 72.002.911.02-25:

“5) Providenciar o levantamento de todos os servidores que incorporaram a Gratificação de Gabinete após 05/06/98, para o fim de readequá-la à permanência, mediante o devido processo legal, devendo promover a sua exclusão, na hipótese da ocorrência de que o servidor tenha incorporado referida vantagem em determinado percentual acrescido de outro relativo ao mesmo benefício tornado permanente pelo exercício de outro cargo, conforme demonstrado à folha 599 dos autos (4 servidores).”

Referida decisão teve por embasamento o relatório de inspeção (parcial -2) exarado pela equipe técnica do Tribunal de Contas, que assim se posicionou:

“Além do mais, na esteira do parecer subscrito pela Profa. Maria Sylvia Zanella di Pietro, após a Emenda 19/98, as Resoluções que instituíram vantagens pecuniárias não foram recepcionadas, estando, em conseqüência, revogadas pela nova ordem constitucional.
Com base nas razões expendidas pela douta parecerista, as “incorporações” da gratificação de gabinete (cód. 049) relativa aos cargos indicados no art. 3º da Resolução 6/93, após 5.6.98, não podem prevalecer.
Com isso, após essa data, o tempo de percepção do benefício sujeitar-se-á ao regime da permanência previsto pela Lei 10.442/88, inclusive com relação a não constituir base de cálculo de nenhum outro benefício.
A equipe entende ser necessário o levantamento de todos os servidores que incorporaram a gratificação de gabinete (cód. 049) após 5.6.98, para o fim de readequá-lo à permanência (cód. 158), para os devidos efeitos legais, mediante o devido processo legal.”

Entendemos, contudo, que a conclusão do E. TCM partiu de premissa equivocada, tanto que a Assessoria Jurídica da Casa reiteradamente exarou pareceres no sentido da concessão da incorporação da GG, mesmo após 5.6.98.

Com efeito, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou a redação dos arts. 51 e 52 da CF, o instrumento normativo para criar ou alterar a remuneração dos servidores da Câmara Municipal passou a ser a Lei, entendida como aquela votada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Chefe do Executivo.

Entretanto, não restou suficientemente esclarecido no parecer em que se louva a Mesa da Câmara Municipal, as razões pelas quais a Resolução n° 6/93 não teria sido recepcionada pela Emenda Constitucional n° 19/98. Isto porque, o fenômeno da recepção em matéria constitucional não está vinculado à forma do dispositivo normativo, mas ao seu conteúdo.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho explica que na verdade, o que ocorre, sempre, é que, salvo incompatibilidade entre a legislação ordinária anterior e as normas da nova Constituição, se considera que essas normas ordinárias anteriores persistem válidas e eficazes. Isto ocorre, muitas vezes, em face de texto expresso, quando então não há maior dificuldade. (…) Mas, se havendo texto expresso, como era o caso da Carta de 1937, plenamente está justificada a permanência da legislação anterior, essa permanência também é aceita no silêncio da Constituição nova.(…) Vemos, assim, que a legislação anterior à nova Constituição persiste, seja por determinação expressa, seja na falta de determinação expressa, desde que não seja incompatível com a Constituição nova.

A Constituição Federal de 1988, tanto quanto a Emenda Constitucional n° 19/98, não se referem expressamente quanto à generalidade da legislação ordinária vigente até sua promulgação. Entretanto, no ADCT há indícios claros da recepção do arcabouço legislativo anterior, veja-se os seguintes dispositivos:

“Art. 25 – Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I – ação normativa;
II – alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.
§ 1° – Os decretos-leis em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:
I – se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computado o recesso parlamentar;
II – decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação dos decretos-leis ali mencionados serão considerados rejeitados;
III – nas hipóteses definidas nos incisos I e II, terão plena validade os atos praticados na vigência dos respectivos decretos-leis, podendo o Congresso Nacional, se necessário, legislar sobre os efeitos dele remanescentes.
§ 2° – Os decretos-leis editados entre 3 de setembro de 1988 e a promulgação da Constituição serão convertidos, nesta data, em medidas provisórias, aplicando-se-lhes as regras estabelecidas no art. 62, parágrafo único.

(Art. 62, parágrafo único – As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes – redação original)”.

O dispositivo trata de duas situações: a revogação dos dispositivos legais que versem sobre a delegação a órgão do Poder Executivo de competência atribuída pela Constituição ao Congresso Nacional, o que indica que os demais dispositivos legais de delegação de competência, assim como os atos exercidos anteriormente, em delegação, foram recepcionados; e a recepção dos decretos-leis anteriores a 2 de setembro de 1988, ambos desde que compatíveis, em seu conteúdo, com as novas normas constitucionais.

Ora, se atos exercidos em competência delegada revogada e tipos legais inexistentes na Constituição de 1988 foram por ela recepcionados, desde que ambos compatíveis, em seu conteúdo, com as novas normas constitucionais, é patente reconhecer que o fator determinante para a recepção ou não de determinado dispositivo normativo pela Constituição Federal de 1988 e suas Emendas é a conformidade ao conteúdo de suas disposições, não importando a roupagem normativa que apresentem.

Apenas a título ilustrativo, podemos citar a recepção do Decreto-lei n° 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil) e do Decreto-lei n° 3.365/41 (Desapropriação).

No caso concreto em análise, trata-se de tipo legal (Resolução) não recepcionado pela Emenda Constitucional n° 19/98, somente enquanto veículo normativo apto a criar ou alterar a remuneração dos servidores da Câmara Municipal. Ou seja, a partir de 5.6.98, o instrumento normativo para criar ou alterar a remuneração dos servidores da Câmara Municipal passou a ser a Lei, entendida como aquela votada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Chefe do Executivo.

Qual o tratamento a ser dado ao arcabouço jurídico, criado legal e constitucionalmente através de Resolução até 5.6.98? Ele simplesmente desapareceu porque o Legislativo perdeu a prerrogativa de legislar sozinho sobre a remuneração de seus servidores?

A resposta é: depende da compatibilização de seu conteúdo às normas constitucionais vigentes. Se compatível, as resoluções foram recepcionadas. Se incompatível, não o foram. O veículo normativo é irrelevante.

Neste aspecto, reportamo-nos ao entendimento da ilustre administrativista, Professora Odete Medauar (doc. 11 – fls. 27/56), em parecer exarado à época por solicitação da Associação dos Funcionários da Câmara Municipal de São Paulo:

“7.1.1. A Constituição Federal de 1988 não veda a atribuição de gratificações, adicionais, abonos, verbas de representação a servidores públicos em geral. Atente-se que o § 1° do art. 39 menciona a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes remuneratórios. A propósito, bem nota José Afonso da Silva:

‘Os acréscimos pecuniários ao padrão de vencimento dos servidores públicos continuam admitidos pela Constituição, em relação a vencimentos e remuneração; não aos subsídios, que não os admitem’(Curso de Direito Constitucional Positivo, 2002, p. 666)

(…) 7.1.2. A Constituição Federal de 1988 não vedou a incorporação ou permanência de acréscimos pecuniários, tais como gratificações, adicionais, verba de representação. Nem a Emenda 19/98 impede a incorporação ou permanência dessas vantagens.

(…) 7.1.3.2. Com a EC 19, de 04.6.1988, a redação dos citados dispositivos e do inciso X do art. 37 foi alterada, no sentido de depender de lei de iniciativa do legislativo a disciplina relativa à fixação da remuneração dos respectivos cargos, empregos e funções. Mas, a mudança da forma de expressão da matéria não significa a revogação dos textos anteriores, editados por outros meios. Se assim fosse, quase nenhuma norma prevaleceria na história legal de um País ante a evolução das formas de expressão do Direito que se dá com freqüência.

(…) Na verdade, a figura da recepção se coloca quanto ao conteúdo da norma, não no atinente à forma de expressão. Confira-se em Kelsen, o moderno divulgador da figura da recepção, na obra publicada pela Harvard University Press, traduzida para o italiano como Teoria Generale del Diritto e dello Stato, Etas Libri, 1984, p. 119:

‘Se leis emanadas sob a velha constituição “continuam a ser válidas ”sob a nova, isso é possível somente porque lhe foi conferida validade, expressa ou tacitamente pela nova constituição. O fenômeno é um caso de recepção. … O novo ordenamento “recebe”, isto é, adota as normas do velho ordenamento; isto significa que o novo ordenamento atribui validade (dá vigor) a normas do velho ordenamento que têm o mesmo conteúdo. A “recepção” é um procedimento abreviado de criação do direito. As leis que, segundo a inexata linguagem corrente, continuam a ser válidas, são, do ponto de vista jurídico, novas leis cujo significado coincide com o das velhas’ (grifos nossos)”.

Este entendimento é endossado pela Profª Drª Maria Sylvia Zanella Di Pietro em seu livro :

“Os direitos do servidor público estão consagrados, em grande parte, na Constituição Federal (arts. 37 a 42); não há impedimento, no entanto, para que outros direitos seja outorgados pelas Constituições Estaduais ou mesmo nas leis ordinárias dos Estados e Municípios.
(…)
Dentre os direitos, incluem-se os concernentes a férias, licenças, vencimento ou remuneração e demais vantagens pecuniárias (…)

Com relação à retribuição pecuniária (direito ao estipêndio), já foi visto que a Emenda Constitucional n° 19/98 introduziu, ao lado do regime de remuneração ou vencimento, o sistema de subsídio. Para estes, o estipêndio compõe-se de uma parcela única, vedado acréscimo de vantagens outras de qualquer espécie. Para os servidores em regime de remuneração, continuam a existir as vantagens pecuniárias acrescidas ao padrão fixado em lei.” (sublinhados nossos).

Como visto, a Resolução n° 06/93 foi recepcionada pela Emenda Constitucional n° 19/98, porquanto a matéria versada (criação de gratificação a servidores públicos) não colidia com o conteúdo de nenhum de seus dispositivos, não havendo que se falar em aproveitamento da vantagem sob outras formas, vez que permanecem válidas e eficazes as declarações de incorporação, mesmo aquelas efetivadas após 5.6.98.

Quanto à matéria versada no item 2 da consulta, referente à invalidação da declaração de permanência da Gratificação de Apoio ao Legislativo, concedida após 5.6.98, temos a ponderar o que segue.

Inicialmente importa salientar que a Gratificação de Apoio ao Legislativo foi instituída pela Resolução nº 08/90 para todos os servidores deste Legislativo. Sendo que, posteriormente a Resolução nº 06/93, de 28/09/93, previu no parágrafo único de seu art. 1º, a permanência da GAL, nos termos da Lei nº 10.442/88, ou seja, após 5 (cinco) anos de percepção. Devendo ser considerado no prazo para a permanência, como sendo da mesma natureza, as gratificações concedidas sob diferentes fundamentos.

O E. Tribunal de Contas do Município, entretanto, recomendou a este Legislativo que a permanência da GAL fosse invalidada sob o fundamento de que a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 19, de 05/06/98, a Resolução nº 08, de 19 de outubro de 1990, que instituiu a Gratificação de Apoio ao Legislativo foi revogada, uma vez que o inciso X do art. 37, da Constituição Federal (com a redação que lhe foi dada pela Emenda nº 19/98), tornou obrigatória a edição de lei para a criação de gratificações.

Assim, importa ressaltar que na época de sua criação a Gratificação de Apoio ao Legislativo era constitucional, ou seja, formal e materialmente válida, eis que a Constituição Federal em seus arts. 51, IV e 52, XIII, possibilitava, por força do princípio do paralelismo das formas, que o Legislativo Municipal instituísse gratificação para os seus servidores por intermédio de resolução, em simetria com seus congêneres na esfera federal (Câmara dos Deputados e Senado Federal).
Desta forma, ainda que posteriormente, com a alteração do art. 37, inc. X, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 19/98, se tornou obrigatória a edição de lei para a criação de gratificações, não se pode depreender que a Resolução nº 08/90 não foi recepcionada pela nova ordem jurídica constitucional, uma vez que o direito não contrário à norma constitucional superveniente subsiste, tendo como único pressuposto o de ser com ela compatível, mas tal compatibilidade há de ser examinada sob o aspecto material, e não formal ou orgânico.
De fato, consoante preleciona a Profª Odete Medauar, em parecer que segue em anexo “a mudança da forma da expressão da matéria não significa a revogação dos textos anteriores, editados por outros meios. Se assim fosse, quase nenhuma norma prevaleceria na história legal de um País ante a evolução das formas de expressão do Direito que se dá com freqüência.”
Somente a título de ilustração importa ressaltar que há dois exemplos eloqüentes da assertiva acima formulada, e que ilustram de forma significativa a impropriedade da recomendação de invalidação das declarações de permanência da Gratificação de Apoio ao Legislativo que se lastreia na presumível não recepção da Resolução nº 08/90, por incompatibilidade formal com a Emenda Constitucional nº 19/98.
Com efeito, a Lei de Introdução do Código Civil é veiculada por meio de decreto-lei, tal instrumento normativo desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 deixou de existir, nem por isso entende-se que o referido diploma normativo não foi recepcionado pela nova ordem jurídica constitucional, deixando de ter eficácia normativa; igual raciocínio é válido para o Código Tributário Nacional – que estabelece as normas gerais sobre tributos –, uma vez que o mesmo foi veiculado por meio de lei ordinária (Lei Federal nº 5.172/66), e a Constituição de 1988, em seu art. 146, passou a exigir que a matéria fosse veiculada por meio de lei complementar, entretanto, não consta que o mesmo tenha perdido sua eficácia, continua a ser normalmente aplicado uma vez que até já faz parte do senso comum que foi recepcionado.
Sob o aspecto formal aplica-se o princípio do tempus regit actum, de modo que se as normas anteriores foram elaboradas de acordo com a Constituição então vigente, serão válidas ante a nova Constituição ou emenda modificativa superveniente. Neste diapasão preleciona o eminente constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho:
“A inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princípio, à contradição dos actos normativos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à sua contradição com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaboração”
Importa salientar ainda a posição do Supremo Tribunal Federal constante dos acórdãos que seguem em anexo e ilustrada no voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE nº 214.206, que abaixo se transcreve:
“(…) a matéria se reduz à aplicação de um dogma fundamental da teoria da inconstitucionalidade: o de não existir inconstitucionalidade formal superveniente. Rege aí o tempus regit actum, salvo eventual força retroativa da Constituição superveniente, a qual, no entanto, não se presume”.
Assim, resta manifesta a subsistência da Gratificação de Apoio ao Legislativo, que continuou plenamente válida e eficaz após a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, estando, portanto, apta a gerar o direito de permanência nos vencimentos dos servidores, uma vez constatada a implementação do requisito de ordem temporal (cinco anos) exigido pelo parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 06/93, combinado com o art. 1º da Lei nº 10.442/88.

É o parecer.

São Paulo, 19 de abril de 2004

Marcella Falbo Giacaglia Mário Sérgio Maschietto
Assessor Técnico Legislativo (Juri) Supervisor da Equipe do Processo Administrativo
OAB nº 111.393 OAB nº 129.760

Caio Marcelo de Carvalho Giannini Antonio Russo Filho
Advogado Chefe – ACJ Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB nº 55.289 OAB nº 125.858

Indexação

Tribunal de Contas
GG
Gratificação de gabinete
GAL
Gratificação de apoio ao Legislativo