Parecer ACJ.1 nº 020/2006
Ref.: PA nº 702/2003
Ofícios TCM SSG nº 1263/2005 e SSG nº 1347/2005
Interessado: Tribunal de Contas do Município de São Paulo e xxxxxxxxx
Assunto: Ofício do TCM solicitando pronunciamento da Edilidade acerca da forma de cálculo da sexta-parte e sobre alegada divergência de orientação quanto a esse cálculo no âmbito desta Casa.

Sra. Supervisora,

Trata-se de Ofício do C. Tribunal de Contas deste Município requisitando o pronunciamento desta Casa, por sua Mesa Diretora, acerca das questões apontadas na manifestação da Unidade Técnica de Aposentadoria e Pensões daquela Corte no âmbito do Processo TC nº 72.001.109.04-43, que cuida da análise da aposentadoria da servidora desta Câmara xxxxxxxxxx.
A manifestação da Unidade Técnica de Aposentadoria referida acima, que veio acompanhando o Ofício requisitório, apontava para suposta divergência de orientação quanto ao cálculo da sexta-parte no âmbito desta Casa, e, por outro lado mencionava o entendimento da própria UTAP consubstanciado no parecer “de fls. 10 a 20 do TC”.
Tendo em vista a ausência do citado parecer acompanhando o ofício encaminhado a esta Casa, solicitou-se que o Tribunal encaminhasse tal documento, a fim de que fosse conhecido o teor do mesmo, possibilitando o cumprimento do quanto determinado pelo Órgão de Contas.
Em atenção ao solicitado a Corte de Contas encaminhou cópia do parecer referido e exarado pela Unidade Técnica de Aposentadorias e Pensões, reabrindo o prazo de 15 dias para a manifestação desta Câmara.
O parecer mencionado, exarado nos autos do Processo TC nº 72-002.841/04*03 que cuida da aposentadoria de xxxxx, levanta, especificamente no que diz respeito ao ofício requisitório encaminhado a esta Casa, questões atinentes ao cálculo do benefício da sexta-parte por esta Câmara.
Primeiramente o parecer reproduz o parágrafo final do Parecer ACJ nº 52/04, exarado pelo atual Advogado Chefe desta Advocacia, que consubstancia mero alerta sobre a possibilidade de eventuais proposituras de ações judiciais por parte de servidores desta Edilidade que se sentissem prejudicados com a mudança na forma de cálculo da sexta-parte prevista no artigo 29 da Lei nº 13.637/03, tendo em vista os termos do artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo.
Em razão desse alerta, a ilustre parecerista do Órgão de Contas tece uma série de considerações visando demonstrar a não recepção do citado dispositivo da Lei Orgânica em face da edição da Emenda Constitucional nº 19/98, para concluir que desde então a sexta-parte deve ser calculada apenas sobre os vencimentos básicos e não mais sobre os vencimentos integrais do servidor. O parecer acresce que igual interpretação foi adotada na integração dos servidores do TCM às novas situações previstas pela Lei nº 13.877/04.
Sem embargo da conclusão alcançada, a ilustrada autora do parecer reconhece o dever de atendimento do princípio constitucional da irredutibilidade dos vencimentos.
Com efeito, aduz a parecerista que “…para aqueles que adquiriram o direito, na antiga fórmula em cascata, devem ter assegurada, na nova ordem, a irredutibilidade de vencimentos, de forma a que a nova sistemática não lhe provoque redução nominal dos vencimentos.”
Em seguida aduz o parecer que esse entendimento é o mesmo esposado pelo então Assessor Técnico Legislativo Chefe de AT.2, Dr. Antonio Rodrigues de Freitas Júnior, no Parecer nº 011/2001, e que tal manifestação seria divergente daquela adotada pelo Parecer ACJ nº 52/2004 já referido mais acima.
Ao mesmo tempo, a ilustre Advogada da UTAP vale-se do referido Parecer AT.2 nº 011/2001 para extrair a conclusão, que a meu ver não decorre desse Parecer, de que os servidores desta Casa que optaram pelo novo regime instituído pela Lei nº 13.637/03 estariam automaticamente enquadrados nos efeitos decorrentes da aplicação da lei nova, inclusive no que tange à nova forma de cálculo do adicional da sexta-parte, “mesmo que seus benefícios tenham sido em data anterior a 04/06/98”, embora, em seguida, a parecerista reforce que não deve haver perda patrimonial para nenhum dos servidores aderentes ao novo regime jurídico instaurado com a Lei 13.637/03.
Finalmente, a autora do parecer termina sua manifestação voltando a afirmar a existência de divergência de entendimento nesta Casa sobre a matéria e sustentando “que não há que persistir dúvidas quanto à forma de cálculo da sexta-parte após o advento da EC 19/98 e da Lei 13.637/03…” (sic), e, novamente citando o alerta constante do Parecer nº 52/04 desta ACJ como se tal aviso tivesse levado a Mesa Diretora a praticar ilegalidades “escusando-se da aplicação da lei com vistas a evitar possíveis proposituras de demandas judiciais por parte dos servidores…” (sic).
Em suma, esse o conteúdo do parecer sobre o qual, suponho, uma vez que não me parece suficientemente claro o objeto da determinação do C.Tribunal de Contas, deve esta Casa se manifestar, por intermédio de sua Mesa Diretora.
Feito o relatório acima, cumpre-me tecer considerações iniciais sobre algumas afirmações constantes do parecer da ATAP, a fim de bem poder delimitar o quanto cabe à Mesa Diretora decidir.
Primeiramente devo frisar que não vislumbrei qualquer divergência de entendimentos entre os Pareceres 11/2001 e 52/2004.
Inicialmente há que se observar que o Parecer 52/2004, ao responder a questionamentos feitos pela Equipe de Folhas de Pagamento e Benefícios-SGA.12, conclui, com base, frise-se, em Decisão da Mesa Diretora, publicada em 15 de novembro de 2003 (anterior, portanto, à emissão do Parecer) que o cálculo do adicional da sexta-parte deveria observar a prescrição do art. 29 da Lei 13.637/03 (ou seja, incidindo apenas sobre o padrão básico de vencimentos), assim como da Decisão da Mesa de 15/11/03, somente para aqueles servidores que implementassem as condições para sua percepção após a vigência da Lei 13.637/03, e que para aqueles que tivessem implementado as condições anteriormente àquela data deveria ser observado o cálculo até então praticado, sem especificar qual é esse cálculo.
De outro lado, ainda que o cálculo até então feito encontrasse o valor da sexta-parte através da incidência de seu percentual sobre a totalidade dos vencimentos do servidor, e não apenas sobre o padrão de vencimentos, questão que não é, até onde percebi, a colocada pelo Ofício do C.TCM, o fato é que o resultado encontrado por esse cálculo não discreparia da orientação constante tanto dos Pareceres desta Casa nºs 11/2001 e 52/2004, quanto do Parecer da lavra da colega do Tribunal, Dra. Lecticia Maria Dias e Silva, que sugere a divergência entre os Pareceres anteriormente citados.
Realmente, na medida em que tanto o Parecer 11/2001 desta Casa quanto o Parecer da colega do TCM acima citado fazem questão de orientar no sentido da preservação da garantia do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos (o que, no caso da sexta-parte foi observado no âmbito da Câmara, diferentemente da atitude adotada em relação a outras vantagens), qualquer discussão sobre o tema com vistas a aplicar este ou outro cálculo será apenas retórica, eis que o resultado financeiro final será rigorosamente o mesmo. A própria manifestação da parecerista do Tribunal deixa isso claro quando, a título de resumo, diz, in verbis:

“Em resumo: tendo o servidor público direito adquirido equivalente ao quantum do benefício, este direito se incorporará ao patrimônio do seu titular, porém a fórmula de cálculo deverá ser modificada para se coadunar ao comando constitucional, uma vez que modificado o regime jurídico (nova fórmula de cálculo) a que o servidor se submete.”

Ora, como se percebe, a autora do parecer de fls. 85/95 expressamente reconhece que nenhuma modificação pode ser feita no valor da remuneração do servidor, em favor do princípio da irredutibilidade dos vencimentos, apesar da necessidade da mudança na fórmula de cálculo. Ora, sendo o resultado final o mesmo, difícil compreender exatamente, ante o caráter meramente retórico da querela, o objeto do questionamento do Órgão de Contas.
Sob outro aspecto, entretanto, impõe-se, em favor da diversidade de entendimentos tão própria do Direito, fazer uma contestação a uma afirmação da colega do Tribunal, quando afirma que a redação do artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo não foi recepcionada pela Emenda Constitucional 19/98 — concepção que acarretaria a nulidade de todas as concessões do adicional da sexta-parte que incidissem sobre os vencimentos do servidor e não apenas sobre o seu padrão de vencimentos.
Ao contrário do que sustenta a ilustre parecerista, esse entendimento não é unívoco. Muito ao contrário, vêm os Tribunais reconhecendo a constitucionalidade de gratificações como a sexta-parte prevista na LOM/SP que incidem sobre a totalidade da remuneração dos servidores. Acórdãos nesse sentido foram prolatados pelo C. Tribunal de Justiça deste Estado, como demonstram as cópias que fazemos juntar a esta manifestação.

Apesar da juntada do inteiro teor dos Acórdãos, vale, no entanto, citar algumas ementas de decisões do C.TJ deste Estado, a fim de ilustrar a afirmação que fizemos:

“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – Sexta-parte dos vencimentos integrais – Inadmissibilidade – Artigo 129 da Constituição Estadual – Incidência sobre o padrão e vantagens incorporadas, afastados os adicionais de função, gratificações e vantagens transitórias – Verba honorária – Redução – Apreciação eqüitativa e demais aspectos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil – Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível n. 55.978-5 – São Paulo – 1ª Câmara de Direito Público – Relator: Octaviano Lobo – 21.03.00 – V.U.)

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – Pagamento de Sexta-parte sobre vencimentos integrais – Incidência sobre gratificações transitórias e eventuais – Inadmissibilidade – Integralidade que deve ser entendida apenas por aquelas vantagens pessoais e do cargo de natureza definitiva – Embargos infringentes rejeitados. A sexta-parte, após vinte anos de serviços, deve recair sobre os vencimentos, compreendidos nele todas as vantagens e acréscimos incorporados, como já vinha exposto e determinado pelo artigo 178 da Lei Complementar nº 180, de 12.05.1978. (Embargos Infringentes n. 70.444-5 – São Paulo – 8ª Câmara de Direito Público – Relator: Celso Bonilha – 19.04.2000 – M.V.)

SERVIDOR PÚBLICO – Aposentado – Incidência de Sexta-parte sobre os vencimentos integrais – Admissibilidade – Incidência, inclusive, sobre as vantagens incorporadas quando em atividade, excluídas apenas aquelas vantagens eventuais – Recurso provido. No caso de servidor tornar-se inativo a Sexta-parte incidirá, a partir da inatividade, sobre os vencimentos e as vantagens incorporadas, posto que as vantagens que dependem de um trabalho a ser feito (pro labore faciendo), ou de um serviço a ser prestado em determinadas condições (ex facto oficia), ou em razão de anormalidade do serviço (propter laborem), ou finalmente, em razão de condições individuais do servidor (propter personam), não são devidas na inatividade. (Apelação Cível n. 60.346-5 – São Paulo – 5ª Câmara de Direito Público – Relator: Ralpho Oliveira – 13.04.2000 – V.U.)

SERVIDOR PÚBLICO – Sexta-parte – Incidência sobre todas as parcelas dos vencimentos efetivamente recebidas, incorporadas ou não, excluídas as vantagens eventuais, que por sua própria natureza possuem um termo final – Precedente jurisprudencial n. 193.485-1/6-03 – Recurso não provido e reexame necessário não acolhido. (Apelação Cível n. 115.230-5 – São Paulo – 9ª Câmara de Direito Público – Relator: Geraldo Lucena – 10.04.02 – V.U.)

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – Adicional de sexta parte sobre todas as parcelas que compõem o vencimento – Inadmissibilidade – Incidência somente sobre as vantagens incorporadas ao vencimento – Não incidência sobre as vantagens de caráter eventual – Recurso oficial parcialmente provido. (Apelação Cível n. 55.972-5 – São Paulo – 6ª Câmara de Direito Público – Relator: Coimbra Schmidt – 29.03.99 – V.U.)

SEXTA-PARTE – A vantagem da sexta parte deve ser calculada sobre os vencimentos integrais do servidor, de forma que para o cômputo da vantagem incidem os adicionais e gratificações percebidas pelo servidor – Recurso provido para julgar-se procedente a ação. (Apelação Cível n. 59.032-5 – São Paulo – 2ª Câmara de Direito Público – Relator: Lineu Peinado – 13.04.99 – M.V.)

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – Sexta-parte – Base de cálculo – Incidência do benefício sobre os “vencimentos integrais” – Entendimento do que sejam, com aplicação da Uniformização de Jurisprudência a respeito – Acórdão que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso dos autores – Embargos infringentes improvidos. (Embargos Infringentes n. 81.246-5 – São Paulo – 7ª Câmara de Direito Público – Relator: Lourenço Abbá Filho – 13.03.00 – M.V.)”

As reproduções de ementas no mesmo sentido poderia continuar, mas despiciendo fazê-lo, bastando notar que todas as decisões acima citadas foram emitidas após a edição da EC 19/98, e são todas no sentido da constitucionalidade da incidência da sexta-parte sobre todos os vencimentos do servidor, exclusão feita às gratificações de natureza eventual, tais como adicionais de função e vantagens provisórias.
Como se pode também observar, vários julgados dizem respeito a servidores estaduais, que têm o direito à sexta-parte assegurado pela Constituição do Estado em norma com redação muito semelhante à constante da Lei Orgânica de São Paulo.
Por fim, vale ainda noticiar que várias dessas decisões emanadas do TJ-SP chegaram ao Supremo Federal, que via de regra não conheceu dos recursos interpostos tendo em conta questões de ordem processual. Entretanto e apesar de não entrarem na discussão do mérito central da questão, vários relatores acabaram emitindo incidentalmente suas opiniões sobre o tema, conforme se pode verificar no trecho a seguir transcrito, excerto do voto do eminente Ministro Carlos Veloso:

“23/08/2005 SEGUNDA TURMA
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 510.364-1 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO
AGRAVANTE(S) : MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
ADVOGADO(A/S) : PRISCILA PEREIRA MIRANDA PRADO
BARBOUR FERNANDES
AGRAVADO(A/S) : JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS
ADVOGADO(A/S) : ALEXANDRE MIGUEL GARCIA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE
SEXTA-PARTE. CÁLCULO DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
I. – Cálculo da sexta-parte feito em cumprimento às normas
do art. 129 da Constituição do Estado-Membro. Controvérsia decidida
à luz da legislação local.
II. – Agravo não provido.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na
conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, em negar provimento. Ausentes,
justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de
Mello, Presidente, e a Senhora Ministra Ellen Gracie.
Brasília, 23 de agosto de 2005.
CARLOS VELLOSO – PRESIDENTE E RELATOR

V O T O
O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Relator): – A questão
constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é
aquela que foi expressamente decidida no acórdão atacado. Quer
dizer, a questão constitucional há de ter sido posta à decisão da
Corte e por essa decidida. Se isso não tiver ocorrido, se a questão
constitucional não foi ventilada no acórdão recorrido, é incabível o
recurso extraordinário.
Tem-se, no caso, interpretação da Constituição local, art.
129, que o Tribunal de Justiça do Estado-Membro faz de forma
soberana. E ficou claro que não se tem, no caso, o cálculo em
cascata ou “o repique”, senão que o adicional é calculado sobre os vencimentos integrais, que é coisa diversa.
Há precedentes de ambas as Turmas da Corte sobre a matéria
em questão….”

Diante dos julgados trazidos à colação verifica-se claramente que o entendimento esposado pela ilustre Advogada do TCM no sentido da não recepção da norma da Lei Orgânica de São Paulo que instituiu a sexta-parte não é absolutamente unívoca e pacífica, havendo fortes e qualificados argumentados na direção da plena constitucionalidade da forma de cálculo preconizada na LOM/SP, assim como tais julgados explicam e justificam maiusculamente o necessário e bem posto alerta constante do Parecer 52/2004 da lavra do ilustre hoje Advogado Chefe desta Casa. Penso mesmo que, tendo conhecimento da jurisprudência sobre o tema, não poderia o colega deixar realmente de alertar a E.Mesa sobre a possibilidade da propositura de ações judiciais questionando a fórmula adotada pela Lei nº 13.637/03 em seu artigo 29.

Fixados esses pontos sobre algumas questões postas no parecer do órgão técnico da Corte de Contas, devo, ainda, que o Parecer AT.2 nº 11/2001, citado pelo Parecer da UTAP do TCM, deixou claro que o adicional da sexta-parte não poderia, em sua base de cálculo, incidir sobre o adicional por tempo de serviço (qüinqüênio), pois nessa hipótese realmente se caracterizaria o chamado efeito “cascata” proibido pelo Constituição da República.
Entretanto, ao mesmo tempo o mesmo parecer frisa que:

“Quanto às vantagens, instituídas por lei tomando por base de cálculo os vencimentos do servidor, até que porventura sobrevenham legislativas pertinentes no sentido de se fixarem, como base de cálculo, referências numéricas para cada uma delas, inexistirá como evitar que sejam calculadas levando-se em conta vantagens outras; até porquanto isso não se confunde com, nem decorre do que se conhece como “cascata” (apenas essa vedada pela Norma Constitucional, de modo ora induvidoso, pela Emenda 19/98.”

Portanto, o referido Parecer 11/2001 não afirma, como pretende a colega autora do parecer do Tribunal, que a sexta-parte deveria incidir apenas sobre o padrão de vencimentos do servidor, mas sim que esse adicional não poderia incidir sobre os qüinqüênios, devendo, no entanto, continuar a contar em sua base de cálculo com as demais vantagens eventualmente percebidas pelo servidor.
Somente com a edição da novel Lei 13.637/03 é que a sexta-parte passou a incidir, textual e expressamente, apenas sobre o padrão de vencimentos do cargo titularizado pelo servidor, de modo que antes da edição desse diploma legal o cálculo da sexta-parte corretamente era feito considerando a totalidade dos vencimentos do servidor, exclusão feita aos qüinqüênios.
Assim descrita e posta a questão, penso que, mais além de simples — e aparente, como se demonstrou — divergência entre manifestações desta Casa, o que há mesmo é um dissenso de fundo entre a correta fórmula de cálculo do adicional de sexta-parte anteriormente à edição da Lei nº 13.637/03.
Assim sendo, a fim de que a Mesa possa se inteirar mais completamente do assunto, e diante de notícias constantes do parecer da ilustre colega do TCM, penso que seria o caso de sugerir à E.Mesa a expedição de ofício à Corte de Contas, consubstanciando que o entendimento desta Casa sobre o pagamento da sexta-parte é aquele decorrente das orientações do Parecer AT.2 nº 11/2001, do Parecer ACJ 52/2004 e da Decisão da Mesa publicada em 15 de novembro de 2003, e ao mesmo tempo perguntar ao Órgão de Contas qual foi a atitude por ele adotada nos procedimentos visando à integração de seus servidores às novas situações previstas pela Lei nº 13.877/2004, e se a orientação constante do Parecer ora sob estudo, exarado nos autos do Processo TC nº 72-002.841/04*03 e constante de fls. 85 a 95 deste Processo, no sentido de que desde a EC 19/98 “os cálculos da sexta-parte devem ser calculados sobre os vencimentos básicos, sem nenhum acréscimo”, foi efetivamente adotada pelo Órgão de Contas em relação a seus servidores, fazendo retroagir essa interpretação a todos os adicionais de sexta-parte concedidos a seus servidores após a edição da referida emenda constitucional. Sugiro, ainda, que no mesmo ofício seja perguntado ao Tribunal qual a posição adotada pelo Poder Executivo em relação a seus servidores, no que diz respeito à concessão do citado adicional de sexta-parte, bem como se o Tribunal tem glosado eventuais aposentadorias de servidores daquele Poder em desacordo com o entendimento expresso no parecer incluído às fls. 85/95 destes autos.
No caso de Vossa Senhoria concordar com o quanto ora sugerido, segue em anexo a esta manifestação minuta do ofício ao Tribunal de Contas.
É o parecer que elevo a sua superior consideração.
São Paulo, 26 de janeiro de 2006.

LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
ATL – Júri
OAB/SP 109.429
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