PARECER AT.2 – 086/02
Referência: Memo DG n.127/02
À DG
Sr. Diretor Geral da Secretaria da CMSP,
Ante a brevidade desejada, passo a externar as minhas convicções sobre os quesitos de V.Sa.; não sem antes realçar que devem ser recebidas em harmonia com as asserções contidas no Parecer AT.2 nº 076/02 já do conhecimento de V.Sa.
1.a. Sim, a GAL é vantagem integrante do cargo porque concedida EX LEGE, exibindo, em conseqüência, natureza de vencimento e insusceptível de denegação por veículo administrativo.
1.a. Sim, a forma de cálculo atualmente é correta no pertinente aos servidores que ingressaram em exercício antes do advento da EC 19/98; não o sendo, todavia, para aqueles que ingressaram após essa data.
OBS: C/C Parecer AT.2 nº 076/02
1.b. Sim. A GAL devida aos servidores designados para a secretaria de Comissão, com fundamento na Resol.8/90 não é, em meu ver, discricionária. Note, V.Sa., que a dicção do § 4º do artigo 1º da Resol.8/90, é vazada na regência imperativa “quando designado para as funções de Secretário de Comissão … perceberá…”. Se tanto, discricionário poderá ser visto o ato de designação; não porém, o ato atributivo posto que EX LEGE e consistente em direito subjetivo do servidor.
1.b. A mesma forma a ser praticada para os demais servidores deverá ser observada para os Secretários de Comissão; considerando-se, contudo o quanto mais já restou tratado acerca do problema da intertemporalidade e da aquisição de direito no Parecer AT.2 nº 076/02 com referência a EC 19/98.
2.a. A Gratificação de Gabinete derivada de ato atributivo de índole administrativa, enquanto discricionária – ET POUR CAUSE, susceptível de supressão, possui natureza retributiva. No item “8”, pg. 7, do Parecer nº 025/92, de minha lavra e acolhido pela então Chefe, fixando o entendimento de órgão de AT.2, já afirmara que “ao se tornar permanente, a gratificação concedida segundo as hipóteses previstas no art. 100, I, da lei 8.989/79, perde a natureza retributiva, com que se originou, e passa a adquirir natureza jurídica de indenização”. Aliás, a própria Lei 10.442/88, que dispõe sobre a permanência, vocaliza este entendimento sob a seguinte locução: “desde que tenha sido…”, a GG “tem caráter de indenização e se torna …”.
2.b. A acrescer tudo o que já tive ocasião de externar quanto ao Anexo do Relatório FGV, tenho a considerar: 1) dispensável truísmo a assertiva dele constante, no sentido de que a gratificação do inciso I do art. 100 não é a mesma a que aludem os incisos II e III do mesmo artigo; 2) discordo dos argumentos constantes de fls. 24 do Anexo quanto ao motivo legal e à subsistência da regra proibitiva, originariamente constante do § 3º do art. 5º da Resol. 8/90. Com efeito, esse parágrafo sofreu nova redação com a Resol. 9/92. Ocorre que a Resol. 9/92 foi expressamente revogada em seu inteiro teor pela Resol. 6/93; de sorte que essa última não apenas “definiu” “novos” “índices” (ou talvez, percentuais), como afirma o Anexo, como também suprimiu a vedação referida. Diversamente teria ocorrido se a Resol. 6/93 houvesse expressamente repristinado o § 3º do art. 5º da Resol. 8/90. Pelo menos se quisermos emprestar autoridade à Lei de Introdução ao Código Civil, e eu aqui me refiro, Sr. Diretor Geral, não ao seu já tão agredido e surrado art. 6º, mas aos parágrafos 1º e 3º do seu art. 2º que, permita-me o fastídio de reiterar, assim reza: “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”, (além da conhecida figura da “revogação tácita”).
Ora, se é bem verdade que a Resol. 8/90 não foi integralmente revogada pela Resol. 9/92, mas apenas seu art. 5º, não é menos certo que a vedação do § 3º do art. 5º somente comportaria viger naquilo em que não tivesse sido contrariado pela Resol. 6/93. Logo, o elenco exaustivo a ser observado já não mais figura disposto nos lindes do § 3º do art. 5º da Resol. 8/90, com a redação conferida pela Resol. 9/92, como assevera o Anexo. Basta confrontar esse último com a dicção do art. 2º da Resol. 6/93 e veremos que o elenco foi ampliado para compreender “servidores contratados sob o regime da CLT”. Em outros termos: o fundamento da concessão de GG aos tais “outros” que a estejam recebendo; no caso, aos celetistas, já não figura, como supõe erroneamente o Anexo, no art. 100, I, da Lei 8989; mas sim, no CAPUT do art. 2º da Resol. 6/93.
Ora, Sr. Diretor Geral, se nem mesmo os cargos de provimento efetivo, em regra, exibem aqui lotação definida, que dizer os servidores celetistas que sequer cargo ocupam?
Se assim é, a “vedação” que antes vigorava é incompatível com a regra permissiva do art. 2º da Resol. 6/93! Daí que não apenas a respectiva hipótese de concessão não é nula, como afirma o Anexo (3.4.3. fls. 24), mas também restou invalidado, por tácita incompatibilidade o núcleo proibitivo, pelo Anexo tão enaltecido, da sua já não mais vigente “redação”.
A rigor, Sr. Diretor Geral, exceção feita a poucos cargos, tais como v.gr. Assessor Técnico Legislativo Chefe, Diretores de DT.8, DT.1, DT.10, DT.9 e alguns Supervisores, não há falar, conceitualmente, na existência de lotação na estrutura da Casa. Tanto isso parece ser evidente que somente a partir de agora, com o advento da resolução 4/02, em seu art.4º, § 2º e 3º, é que se poderá falar na existência de um “quadro de lotação numérica específico de cada órgão”. Vale realçar, mais propriamente, a partir da resolução 4/02 podemos “falar” em “quadro de lotação numérica específico de cada órgão”. Esse, contudo, somente passará a existir após “fixado” na forma do art.4º, § 1º e I do respectivo caput.
Por ora, como V.Sa. bem apropriadamente poderá afiançar, somente existe no âmbito deste Legislativo um quadro geral de lotação numérica, e não um quadro geral nem mesmo “quadros específicos” por unidade administrativa, que possam vir a ser caracterizados como de natureza estrutural.
Retornando ao objeto da 2ª indagação do item “2(B)” do memorando em apreço, se bem percebo a intenção do quesito, tenho a reiterar o que já dissera a fls.38 do parecer 76/02 e, levando em conta o que informa a Sra.Chefe de Cont.5, em 2.07.02, no item “2”, o procedimento adotado observou rigorosamente o que lhe fora determinado pela E.Mesa, com fundamento na decisão exarada pelo E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo (Proc. 1108/95).
Em minha percepção, o problema resolveu-se não por via do art. 1o, parágrafo único, da Lei 10.442/88, mas em virtude do tratamento legal conferido às demais vantagens. Tenhamos presente que a dicção desse preceito objetivou, como acertadamente afirma o Anexo do Relatório GV, evitar que o ato declaratório de permanência viesse a ser tratado de igual modo que o de incorporação. Assim sendo, a decisão do E. TCM, ao contrário do que se possa supor por uma leitura apressada, não determinou que a GG, ao se tornar permanente, viesse a aderir ao padrão e a repercutir sobre todas as demais vantagens que sobre ele se calculassem. Considerando a autonomia legislativa da Câmara para dispor sobre suas gratificações, o Parecer que embasa a decisão do C. TCM ocupou-se de interpretar a forma de cálculo dessas últimas e houve por concluir o que determinou como correta fórmula de cálculo dos servidores do Legislativo (e TCM), sem qualquer distinção entre GG discricionária e GG permanente. Daí que a mesma fórmula de cálculo por ele determinada alcançou indistintamente a GG de todos aqueles servidores, com ou sem direito à permanência. Por sinal, não houvesse a figura da permanência, isso em nada alteraria as premissas por ele esposadas. O que fundamentou a decisão do C. TCM foram as normas destinadas a outras vantagens, diversas daquelas concedidas aos demais servidores do Executivo.
Em síntese, por tais motivos, se porventura alguma “inconstitucionalidade” houvesse na referida determinação do C. TCM, por hipótese, dita “inconstitucionalidade”, já anteriormente ao advento da EC 19/98, não estaria radicada nas assertivas constantes do item 3.4.3 do Anexo ao Relatório GV, nem teria como óbice legal o que dispõe o art. 1o, parágrafo único, da lei 10.442/88 ao qual também alude V. Sa. em sua respeitável indagação.
Com minhas homenagens, segue, por brevidade agora manuscrito, o presente parecer, com o expediente que lhe deu origem, registrando que já determinei sua remessa posterior a V. Sa., integralmente digitado.
São Paulo 19.07.02
ANTONIO RODRIGUES DE FREITAS JR
Assessor Técnico Legislativo Chefe
OAB/SP 69.936
INDEXAÇÃO:
CARGO
COMISSÃO
CONCESSÃO
DISCRICIONARIEDADE
EC 19/98
EX LEGE
FORMA DE CÁLCULO
GAL
GRATIFICAÇÃO
GRATIFICAÇÃO DE APOIO AO LEGISLATIVO
GRATIFICAÇÃO DE GABINETE
INCORPORAÇÃO
NATUREZA INDENIZATÓRIA
NATUREZA JURÍDICA
NATUREZA RETRIBUTIVA
PERMANÊNCIA
PREVISÃO LEGAL
REFORMA ADMINISTRATIVA
SERVIDOR
VANTAGEM
