AT.2 – Nota Técnica – 2003.

Ref.: Memorando Gab/Pres/ n 218/03.
Interessado: Presidência da CMSP.
Assunto: Nota Técnica. Funcionários inativos. Incorporação pelo art. 33 da Lei n 9.296/81. Resolução n 08/95. Efeitos.

Sr. Assessor Chefe,

Com respeito às indagações do Sr. Chefe de Gabinete da Presidência desta Casa de Leis, necessário esclarecer, inicialmente, os seguintes aspectos relativos à verba honorária e à gratificação especial por assessoramento, percebida por funcionários inativos desta Câmara Municipal.

A verba honorária foi instituída pela Resolução n 08, de 15 de junho de 1995, como vantagem própria de determinados cargos de provimento efetivo, do Quadro de Pessoal deste Legislativo.

A Lei n 10.050, de 14 de abril de 1986, que instituiu a verba honorária no âmbito do E. Tribunal de Contas do Município, aplicável aos servidores desta Câmara por força do art. 4 da Resolução n 08/95, fazia expressa menção à extensão da vantagem aos funcionarios inativos.

Com efeito, assim dispunha o art. 1 da Lei n 10.050/86:

“Art. 1 – A título de honorários advocatícios, fica instituída, em favor dos integrantes da carreira de Procurador do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, em atividade ou nela aposentados, vantagem pecuniária mensal do mesmo valor daquela conferida, em cada mês, aos ocupantes dos cargos de Procurador do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura do Município de São Paulo, nos termos do artigo 3 da Lei n 9.402, de 24 de dezembro de 1981” (grifos nossos).

No mesmo sentido dispõe a Lei n 9.402, de 24 de dezembro de 1981, a que se refere a Lei n 10.050/86 acima citada, ao disciplinar a concessão da verba honorária aos cargos de Procurador da Prefeitura do Município de São Paulo:

“Art. 1 – Os honorários advocatícios, devidos à Fazenda Municipal, serão destinados à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para:
I – Distribuição aos integrantes da Carreira de Procurador, em atividade ou nela aposentados” (sem grifos no original).

A extensão da verba honorária aos servidores aposentados em cargos dessa natureza, prevista pela Resolução n 08/95 e demais leis municipais supra indicadas, encontrava-se, a nosso ver, em conformidade com art. 40, § 4, da Constituição da República, de 5 de outubro de 1988 (consoante a redação original do dispostivo):

“Art. 40. (…)
§ 4 – Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei”.

O direito dos funcionários inativos à percepção das novas vantagens criadas para os cargos públicos, concedidas aos servidores em atividade, foi mantido pela Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, passando a matéria a ser disposta no § 8 do mesmo artigo, nos seguintes moldes:

“Art. 40. (…)
§ 8 – Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei” (grifos nossos).

Note-se que aos cargos públicos correspondem denominações, atribuições e retribuições próprias definidas em lei.

A retribuição mensal devida pelo efetivo exercício do cargo público, corresponde ao padrão, acrescido das demais parcelas pecuniárias atribuídas ao cargo em caráter permanente.

A verba honorária foi criada como vantagem própria dos cargos do Quadro de Pessoal do Legislativo (QPL) que tenham como requisito de provimento o título de bacharel em direito, sendo, posteriormente, restringida aos cargos cujo plexo de atribuições compreende funções privativas de advocacia pública, para cujo provimento exige-se a inscrição no órgão fiscalizador do exercício profissional (Ordem dos Advogados do Brasil).

Trata-se, pois, de parcela integrante do conjunto de vantagens próprias dos cargos acima referidos, sendo percebida, juntamente com as demais parcelas que compõem o estipêndio do cargo, em razão de seu provimento e efetivo exercício.

Como vantagem própria ou inerente ao cargo público, integrou-se de forma permanente aos estipêndios definidos em lei para os referidos cargos, a partir da Resolução n 08/95, independentemente do preenchimento, por parte do funcionário, de quaisquer condições ou requisitos, inclusive temporais, passando ser considerada, juntamente com as demais vantagens do cargo, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria.

Segundo consta, há servidores desta Casa (inclusive na relação anexa ao presente expediente) que se aposentaram em cargos dessa natureza, posteriormente ao advento da Resolução n 08/95, sendo os atos concessivos de aposentadoria apreciados e homologados pelo E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo, nos termos do art. 48, inciso III da Lei Orgânica do Município de SP, com a verba honorária considerada para fins de cálculo do valor de seus proventos.

Veja-se que os funcionários inativos recebem parcelas tornadas permanentes pela Lei n 13.400, de 01 de agosto de 2002 (arts. 2 e 7), que não se confundem com a verba honorária, a partir da data de publicação da referida lei. Esta lei promoveu alterações na forma de cálculo da referida vantagem, resguardando o direito de tais servidores à percepção da diferença resultante da aplicação do novo critério de cálculo, a fim de que não houvesse afronta ao direito constitucional da irredutibilidade de vencimentos.

Quanto ao instituto da incorporação, acerca do qual versam as questões postas pelo Sr. Chefe de Gabinete da Presidência, cabe-nos esclarecer o que segue.

A Lei Municipal n 9.296, de 10 de julho de 1981, disciplina, entre outras matérias, sobre o direito dos servidores à incorporação do conjunto de vantagens de cargo ou função do QPL.

A incorporação, prevista no art. 33 da Lei n 9.296/81, alcança todas as vantagens do cargo de maior padrão, efetivamente percebidas pelo funcionário durante período de exercício definido no referido diploma legal, com o que tais vantagens não mais podem vir a ser suprimidas, nos seguintes termos:

“Art. 33 – Ao servidor do Q.P.L. que, há mais de cinco anos, sem interrupção ou dez descontínuos, tenha exercido, em caráter efetivo, em comissão, ou em substituição, cargo de direção, chefia, assistência ou assessoramento, ou função gratificada, ficam incorporadas as vantagens decorrentes deste exercício” (sem grifos no original).

Não há que se falar em incorporação desta ou daquela vantagem individualmente considerada, conforme se depreende dos questionamentos do Sr. Chefe de Gabinete da Presidência, da maneira como elaboradas as questões.

O que se incorpora, pela referida lei, é o conjunto das vantagens do cargo, entendendo-se como tal a retribuição mensal devida pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão e demais parcelas pecuniárias atribuídas ao cargo em caráter permanente, entre as quais, para os cargos efetivos a que se referem os arts. 4 e 5 da Resolução n 08/95, a verba honorária e a gratificação especial por assessoramento.

Saliente-se que a incorporação em comento não se dá em virtude de “despacho” ou de qualquer outro ato administrativo. Ela decorre da própria Lei n 9.296/81.

A decisão da E. Mesa Diretora (ou “despacho”, assim denominado pelo i. subscritor do memorando em epígrafe), publicada em diário ofícial, apenas torna pública a incorporação em cada caso concreto, finalizando o procedimento instaurado para a verificação do preenchimento, ou não, dos requisitos definidos na lei.

Trata-se, assim, de ato administrativo vinculado.

Atos administrativos vinculados são aqueles para os quais a lei estabelece todos os requisitos e condições para a sua realização ou formalização.

Ao Administrador cabe apenas a verificação da ocorrência, ou não, em cada caso, dos requisitos previstos na lei, ficando adstrito aos pressupostos definidos pela norma legal.

Assim, a incorporação em tela alcança todas as vantagens do cargo, consideradas, porém, apenas as existentes à data em que preenchidos os requisitos legais necessários à obtenção do benefício, ou seja, as vantagens recebidas quando e em razão do exercício do cargo.

Dessa forma, as declarações de incorporação pelo art. 33 da Lei n 9.296/81 anteriores ao advento da Resolução n 08/95, que instituiu a verba honorária e a gratificação especial por assessoramento, alcançaram exclusivamente as vantagens próprias do cargo existentes à data em que o servidor adquiriu o direito à referida incorporação.

A análise sobre quais as vantagens declaradas incorporadas pela Lei n 9.296/81, para os servidores relacionados na lista que acompanha o presente memorando, deve ser efetuada examinando-se os correspondentes processos administrativos, especialmente, os períodos de exercício do cargo utilizados para tal finalidade e as vantagens então previstas para o mencionado cargo, à época da obtenção do direito, no caso da verba honorária e da GEA, se posteriores à Resolução n 08/95, não havendo elementos suficentes, no presente expediente, para tal exame.

Diferentemente do estabelecido para a verba honorária, que se integrou aos vencimentos do cargo de imediato para fins de aposentadoria, a percepção da gratificação especial por assessoramento, instituída pela Resolução n 08/95 para os demais cargos de assessoria do QPL, restringiu-se, exclusivamente, aos servidores em efetivo exercício na Secretaria da Câmara.

A Resolução n 08/95 estendeu à GEA as regras da permanência prevista na Lei n 10.442/88. Com a declaração de permanência, a vantagem passa a integrar a remuneração do funcionário de forma definitiva, sendo, então, considerada para fins de cálculo do valor dos proventos – cumprido o requisito de percepção por período mínimo de 5 (cinco) anos.

Ambos os benefícios, a incorporação prevista no art. 33 da Lei n 9.296/81 (em que são incorporadas todas as vantagens do cargo) e a permanência, disciplinada pela Lei n 10.442/88 (em que uma vantagem específica é tornada permanente), coexistem e são passíveis de serem adquiridos pelo funcionário do QPL, desde que preenchidos os requisitos próprios estabelecidos nas respectivas leis, não havendo incompatibilidade entre eles.

Do exposto, têm-se que a verba honorária, criada, inicialmente, como vantagem própria ou inerente aos cargos do Quadro de Pessoal do Legislativo (QPL) que tenham como requisito de provimento o título de bacharel em direito e, posteriormente, restringida para os cargos cujo plexo de atribuições compreende funções privativas de advocacia pública, para cujo provimento exige-se a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, integrou-se de forma permanente, a partir da Resolução n 08/95, aos estipêndios definidos em lei, devendo ser considerada, juntamente com as demais vantagens dos referidos cargos, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria.

Outrossim, a Lei n 9.296/81 declara incorporadas todas as vantagens próprias de cargos do QPL, entre as quais, para os cargos efetivos a que se referem os arts. 4 e 5 da Resolução n 08/95, a verba honorária e a gratificação especial por assessoramento, sendo a decisão da E. Mesa ato administrativo meramente vinculado.

Por fim, consideram-se incorporadas apenas as vantagens próprias do cargo existentes à data em que preenchidos os requisitos legais necessários à obtenção do benefício, ou seja, aquelas recebidas quando e em razão do exercício do respectivo cargo.

É a minha manifestação, s. m. j., com a brevidade assinalada, que submeto à elevada apreciação de V. Sa.

São Paulo, 09 de junho de 2003.

MÁRIO SÉRGIO MASCHIETTO
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP 129.760