AT.2 – Parecer nº 203/03

Ref.: Expediente protocolado em 03/06/03, sob o nº 027589 e correspondência entregue em 25/08/2003 na Presidência.
Interessado: Auto Posto Jaceguay Ltda.
Assunto: Modificação de cláusula do contrato nº 07/2003 para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato – Ausência de comprovação de fato superveniente e imprevisível causador do alegado desequilíbrio – Impossibilidade de deferimento do pedido ante a ausência de amparo legal.

Sr. Assessor Chefe,

Cuida-se de requerimento formulado por Auto Posto Jaceguay Ltda. cujo objetivo é a modificação do item 3.3. da cláusula do contrato nº 07/2003 “tendo em vista que quando da vigência do fornecimento do referido contrato que data de 20.02.03, o valor de custo do produto ora licitado estava acrescido do valor estabelecido na licitação, conforme comprovação no anexo II”.

O requerente sugere que a mencionada cláusula passe a vigorar com a seguinte redação: “Para efeito de pagamento do valor dos combustíveis, o Departamento de Contabilidade da contratante aplicará percentual de mesmo valor no custo devidamente comprovado pela fornecedora proporcionalmente ao adotado como base no processo licitatório, que àquela ocasião estava em 12.4% (doze, quatro por cento)”.

E acrescenta o requerente que se compromete a “dar desconto no valor final do produto no período de 20.02.03 a 21.05.03, quando o valor a perceber deveria ser de 2.197 (dois reais e dezenove centavos) – sic – com o citado desconto passa para 2.14 (dois reais e quatorze centavos) – sic – tendo em vista que o custo do produto teve redução para o fornecedor, também restou acordado que no período de 22.05.03 a até – sic – a próxima eventual variação o valor do produto passará de 2.07 (dois reais e sete centavos) para 2.04 dois reais e quatro centavos)” – sic.

Esta Assessoria já se manifestou a respeito da matéria em foco, qual seja, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos em outras oportunidades, conforme consta dos pareceres anexos (doc. 1 a 18). Contudo, como o requerimento ora em apreço dá novas cores ao quadro até então analisado, entendemos necessário repetir alguns conceitos e tecer algumas considerações adicionais sobre a matéria.

1. O FUNDAMENTO JURÍDICO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

O fundamento jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos encontra-se no artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República que prescreve que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta…” (destaques nossos).

A Lei Federal nº 8.666/93, em observância ao texto constitucional, em seu artigo 65, inciso II, alínea “d”, prescreve que os contratos administrativos poderão ser modificados “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (destaques nossos).

E o § 5º do mesmo artigo contempla as hipóteses alcançadas pela Teoria do Fato do Príncipe ao dispor que “Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.”

A Administração Pública ao promover um procedimento licitatório, não quer subtrair nenhuma parcela indevida, nenhum lucro do particular, pretende obter, apenas, a proposta mais vantajosa ao interesse público. E a obtenção da proposta mais vantajosa está umbilicalmente ligada a inviolabilidade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

Celso Antônio Bandeira de Mello teceu sobre a matéria as seguintes considerações: “Enquanto o particular procura o lucro, o Poder Público busca a satisfação de uma utilidade coletiva. Calha, pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econômicos legítimos de seu contratante, pois não lhe assiste minimizá-los em ordem a colher benefícios econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte. Para tanto, o que importa, obviamente, não é a ‘aparência’ de um respeito ao valor contido na equação econômico-financeira, mas o real acatamento dele. De nada vale homenagear a forma quando se agrava o conteúdo. O que as partes colimam em um ajuste não é a satisfação de fórmulas ou fantasias, mas um resultado real, uma realidade efetiva que se determina pelo espírito da avença; vale dizer, pelo conteúdo verdadeiro do convencionado”.

Fábio Barbalho Leite e Floriano Azevedo Marques Neto asseveraram a este respeito que: “Fácil perceber que a exeqüibilidade do objeto de um contrato qualquer, assim também nos contratos administrativos, depende, entre outros aspectos, da presença de substrato financeiro que permita a operação do fluxo de caixa necessário à execução contratual. Esse substrato financeiro claramente encontra—se construído a partir do equacionamento entre encargos e remunerações que o particular contratado produziu mediante a proposta comercial que ofertou e teve contratada. De conseguinte, manter (em substância) esse equacionamento entre encargos e remunerações originalmente construído na proposta comercial do contratado corresponde a velar pela preservação de requisito sine quae non para adequada execução do objeto contratual e assim proporcionar a satisfação do interesse público a cujo atendimento serve a realização do escopo contratual”.

2. OS PRESSUPOSTOS LEGAIS QUE PERMITEM A MODIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TENDENTE À RECOMPOSIÇÃO DOS PREÇOS ORIGINALMENTE AVENÇADOS.

Não pairam dúvidas sobre a possibilidade de modificar-se o contrato administrativo para amoldá-lo a uma nova situação, de tal modo que a isonomia entre os encargos do contratado e a remuneração devida seja restaurada.

Analisando, contudo, as disposições legais anteriormente mencionadas, verifica-se, diante de clareza solar, que não é qualquer circunstância que permite a alteração do ajuste firmado com a Administração Pública. Ao revés, a tangibilidade do contrato administrativo é exceção e deve ser perpetrada com cautela, desde que presentes os pressupostos legais, sob pena de frontal transgressão ao sistema jurídico vigente.

Com efeito. Somente um fato superveniente à elaboração da proposta é capaz de proporcionar às partes a possibilidade de reverem os valores originalmente pactuados no contrato administrativo.

Mas não basta que o fato seja superveniente. O fato deve ser superveniente e imprevisível, ou de conseqüências incalculáveis, que retardem ou impeçam a execução do objeto nas condições inicialmente sopesadas pelas partes.
A superveniência de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe admitem igualmente a modificação do contrato administrativo.

Além de superveniente e imprevisível, ou de conseqüências incalculáveis, o fato deverá abalar profundamente a estrutura econômica do contrato.

3. A POSIÇÃO DA DOUTRINA A RESPEITO DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO ROMPIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

É pacífico o posicionamento da doutrina pátria quanto à necessidade da presença dos pressupostos legais para a caracterização do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Carlos Ari Sundfeld lecionou que “As obrigações de pagamento devem atender às condições efetivas da proposta feita pelo particular na licitação (ou fora dela, nas hipóteses de inexigibilidade ou dispensa). Destarte, alterando-se a situação à vista da qual foi formulada, haverá também de alterar-se a remuneração, em igual medida; caso contrário, não estariam atendidas as condições efetivas da proposta” (destaques nossos).

No mesmo sentido assevera Serpa Lopes : “o desequílibrio das prestações recíprocas, nos contratos de prestações sucessivas ou deferidas, em conseqüência de acontecimentos ulteriores à formação do contrato, independentemente da vontade das partes, de tal forma extraordinários e anormais que impossível se tornava prevê-los razoável e antecedentemente. São acontecimentos supervenientes que alteram profundamente a economia do contrato, por tal forma perturbando o seu equilíbrio, como inicialmente estava fixado, que se torna certo que as partes jamais contratariam se pudessem ter podido antever esses fatos”.

Ivan Barbosa Rigolin admite a modificação de cláusula contratual que discipline a forma de pagamento, no entanto, condiciona tal alteração ao aparecimento de situações adversas e imprevistas pelas partes: “E para permitir remediar semelhantes descompassos entre o objeto contratado e a superveniente necessidade das empresas contratadas, chega-se enfim ao terceiro momento referido da lei de licitações e contratos, a alínea c do inc. II do art. 65. Por esse dispositivo o leitor se dá conta de que a forma de pagamento do contrato pode ser modificada, por imposição de circunstâncias supervenientes. É exatamente o que aqui ocorreu: o fator do aumento inimaginável de preços do insumo alfático. (…) A lei foi editada e concebida para permitir à Administração andar a passo com o mercado, a realidade factível e realizável. (…) A alteração da forma de pagamento deve corresponder a uma forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação”.

Ao relatar o acórdão proferido pela 5ª Câmara do Tribunal do Distrito Federal , o Desembargador Sabóia Lima, com meridiana clareza, retratou a matéria: “O contrato se forma e se conclui no pressuposto de que entre a sua conclusão e a sua execução não sobrevenham acontecimentos estranhos, independentes da vontade das partes, que elas não podem prever e que de tal forma alteram as circunstâncias que, na execução, o contrato deixa de corresponder, não só à vontade dos contratantes, como à natureza objetiva dele, considerado como instrumento. O risco que os contratantes assumem não pode ser entendido em proporção que exceda o risco normal, isto é, o que se compreende nos limites da previsibilidade humana.”(destaques nossos).

4. DO FATO INIBIDOR DA RECOMPOSIÇÃO DOS PREÇOS AVENÇADOS NO CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Em contrapartida, em se tratando de fato anterior ou concomitante a fase de elaboração de propostas, ou de fato plenamente previsível às partes contratantes, não há cabimento para o pleito revisional.

Admitir entendimento em sentido contrário seria transformar a licitação em um teatro de fantoches, onde os bonecos se movimentam para encenar a seleção de uma proposta mais vantajosa, quando, na realidade, de antemão, as partes sabem que a proposta vencedora do certame, no futuro, retirará sua máscara e revelará sua inexeqüibilidade.

Caio Tácito , ao cuidar da matéria em foco, foi taxativo ao lecionar: “A teoria da imprevisão é, contudo, uma ressalva extraordinária à regra do cumprimento obrigatório dos contratos. A sua invocação pressupõe um estado de crise, uma transfiguração inaudita da matéria de fato, que submeta o empreiteiro, inesperadamente, a um prejuízo intolerável. (…) A álea ordinária, o encargo previsível ou suportável, cabe, por força de lei e do contrato, a quem se obrigou a construir. É o ônus usual do negócio, o risco comercial comum, que não pode recair sobre o outro contratante. O fato de se verificar, no curso da execução do contrato, acréscimo no custo da mão-de-obra ou dos materiais, não propicia, por si só, a revisão do preço pactuado. A teoria da imprevisão, apenas, cogita da álea econômica extraordinária, que, pela impossibilidade de previsão e pelo excessivo peso de sua incidência, deve ser dividida entre os contratantes. O prejuízo tolerável, embora inesperado, não configura hipótese, nem tampouco aquele que, razoavelmente, pudesse ser previsto. É necessário que o dano seja, ao mesmo tempo, imprevisível e insuportável, para que se possa receitar a cirurgia heróica, convocando-se o juiz, ou a autoridade administrativa, para violar a fisionomia do contrato, normalmente intangível. (…) porque a aceitação de reforço posterior do preço poderia beneficiar o licitante imprudente em detrimento daqueles outros, mais cautelosos e exatos, que ofereceram, desde o início, o justo preço e foram vencidos pela oferta mais baixa que se elevaria, mais tarde, pela via revisionista”.

O ilustre representante do Ministério Público, Dr. Jatir Batista da Cunha, ao se manifestar no processo n º TC 009.970/95-9 , que cuidou de consulta formulada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região ao Tribunal de Contas da União, a respeito do suposto desequilíbrio econômico-financeiro de contrato de prestação de serviços de limpeza, conservação e vigilância decorrente do reajuste salarial da remuneração de mão-de-obra, adverte que: “…Segundo a definição legal, fatos previsíveis, de conseqüências que se possam razoavelmente estimar, não podem servir de supedâneo à pretensão de recomposição de preços. A lei não visa suprir a imprevidência do particular ou sua imperícia em calcular o comportamento da curva inflacionária. Apenas o resguarda de situações extraordinárias, fora do risco normal da economia de seus negócios. Não se pode olvidar também que os contratos, em regra, são celebrados com empresa vencedora de processo de licitação, em que a Administração, entre várias propostas que se lhe formularam, escolheu a que lhe era mais vantajosa. Mais vantajoso deve ser entendido como a que atende ao fim colimado com o menor custo possível. De fato, admitir a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos administrativos fora da via estreita definida no Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, vale dizer, aceitar a recomposição de preços nos contratos a todo tempo e modo, na hipótese de o contratante apenas demonstrar alterações na relação econômico-financeira, seria negar qualquer sentido prático ao instituto da licitação e premiar licitante que, por má-fé ou por inépcia empresarial, apresentou proposta que, com o tempo, se revelou antieconômica. A licitação, na hipótese em questão, poderia conduzir a Administração a escolha de propostas apenas aparentemente mais econômicas. As empresas que oferecessem propostas adequadas, escoimadas em previsões bem feitas e com margem de lucro razoável, poderiam ser derrotadas por propostas mal calculadas, que manifestariam seus malefícios somente meses mais tarde. (…) Variações de custos previsíveis, para mais ou para menos, ainda mais, quando previsíveis, como no caso, são normais na atividade empresarial e constituem álea normal do empreendimento. (…) É preciso que se insista neste ponto: a apuração da obtenção de lucro na duração do contrato deve ser efetuada considerando o somatório de todo o período de sua vigência. Isto quer dizer que não é defeso que o contratante experimente prejuízo durante um ou alguns meses, se os demais lhe proporcionarem lucros tais que o compensem plenamente, resultando em que o contrato tenha sido, na verdade, lucrativo como um todo, a despeito dos meses desfavoráveis. É isso que a norma pretende. É isto que se exige do contratante: que formule proposta que lhe assegure resultado econômico satisfatório na soma final do contrato”.

5. DA EFETIVA COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.

O contratado que venha a ser prejudicado com o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo e pretenda adequá-lo ao novo cenário econômico, deverá comprovar, através do respectivo processo administrativo, a ocorrência de fato superveniente, alheio à vontade das partes, imprevisível ou de conseqüências inestimáveis que tenha abalado profundamente a estrutura econômica do ajuste. Deverá o interessado igualmente mensurar quanto a existência desse fato está a influenciar no contrato, sob pena não lograr êxito em seu pedido.

Nesse sentido consta do Boletim de Licitações e Contratos de agosto de 2001, às fls. 526 e 527, as seguintes observações sobre este assunto: “Ocorre que a revisão somente pode prosperar se comprovado que determinado fator incidente no contrato ocasionou o desequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, de forma insustentável, não sendo qualquer aumento que pode sustentar o pedido revisional. Para que se comprove ser o caso de proceder a revisão, deve o contratado demonstrar, em processo administrativo a ser instaurado para esta finalidade, o rompimento da equação econômico-financeira do contrato, por meio da juntada das respectivas planilhas de custos, em que reste sobejamente demonstrado que o aumento de determinado encargo refletiu diretamente nos insumos do contrato, tornando inviável sua manutenção…Ademais, ainda que demonstrado o desequilíbrio, deve restar apurado o quantum a ser repassado pela Administração tão-somente mediante a análise das citadas planilhas….Aliás, não se poderia a cada novo aumento do dólar pleitear a revisão de preços, salvo se, em cada caso concreto, o contratado puder demonstrar o rompimento da aludida equação econômico-financeira” (destaques nossos).

6. DA POSIÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUANTO À POSSIBILIDADE DE MODIFICAR-SE O CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA FAZER FACE À RECOMPOSIÇÃO DOS PREÇOS.

O Tribunal de Contas da União manifestou-se a respeito desta matéria:

“ACÓRDÃO 313/2002 – Plenário. Ementa: Tomada de Contas Especial. Convênio INAMPS. Prefeitura Municipal de São Lourenço da Mata PE. Pagamento a maior à construtora em decorrência de erros de cálculos de reajustamento de preços. Divergências nas fórmulas de cálculo de reajuste contratual no edital e no contrato. Alegações de defesa do ex-prefeito rejeitadas. Multa. Acolhimento das alegações de defesa da construtora. Processo 500.342/1995-4. Ministro Relator: Benjamin Zymler.
Relatório do Ministro Relator: “…não é cabível a alegação de quebra do equilíbrio econômico-financeiro, por ocorrência de álea extraordinária que fundamentaria a necessidade de uma alteração contratual. 104. De início, cabe registrar que tanto o contrato como o edital já previam cláusula de reajustamento dos preços contratados, de forma a manter o equilíbrio inicialmente pactuado. Como, entretanto, essas cláusulas divergiam entre si, entendeu-se válido aplicar ao contrato as regras contidas no edital, até mesmo, em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. (destaques nossos). 105. Alegam os responsáveis que tal contrato foi firmado sob os auspícios do Plano Color II, razão pela qual a expectativa geral era de estabilidade prolongada de preços, o que tornaria razoável a cláusula de reajuste acatada de utilizar-se um índice inflacionário defasado em dois meses. 106. Segundo os responsáveis, o insucesso do referido plano econômico, contra as expectativas gerais, e a conseqüente elevação dos índices inflacionários, representou, assim, a álea extraordinária que rompeu o equilíbrio econômico-financeiro, surgindo daí, a imperiosa necessidade de restabelecê-lo, o que acabou por se fazer, sem qualquer registro escrito, como já afirmamos. 107. O plano Color II, implantado em 1991, foi o sexto plano econômico imposto ao País naqueles últimos cinco anos. Antes deles forma editados: a) Plano Cruzado, em fev/1986; b) Plano Cruzado II, em nov/1986; c) Plano Bresser, em jun/1987; d) Plano Verão, em jan/1989; e) Plano Collor, em mar/1990. 108. À época do edital e contrato, portanto, o País apresentava uma média de mais de um Plano econômico por ano, sendo que o Plano Collor II foi lançado poucos meses após o insucesso Plano Color original. 109. Considerando o curriculum pátrio em termos de pacotes econômicos, qualquer alegação, à época, de confiança em estabilidade definitiva de preços a ponto de se acatar cláusula de reajuste que utilizava índices inflacionários defasados em dois meses, é de uma ingenuidade inescusável, incompatível com uma empresa que explora atividade econômica e insuficiente para caracterizar fato extraordinário, imprevisível à parte no momento do aceite de tal dispositivo. 110. A ascensão inflacionária que se deu já a partir de março/91 comprova a fragilidade da argumentação de confiança plena na estabilidade de preços, haja vista que é de memória geral que o Plano Color II foi editado já sob a descrença da população. 111. Ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre a álea extraordinária (in ‘Direito Administrativo’, 9ª edição): ‘Álea econômica, que dá lugar à aplicação da teoria da imprevisão, é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado. (…) No entanto, é certo que o Decreto-lei nº 2.300 incorporou, implicitamente, em seu texto, a aplicação da teoria da imprevisão, ao permitir a alteração do contrato, por acordo das partes para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômico e financeiro do contrato’ (art. 55, II, d). (…) Aliada a essa norma aos princípios já assentes em doutrina, pode-se afirmar que são requisitos para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pela aplicação da teoria da imprevisão que o fato seja: imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências; estranho à vontade das partes; inevitável; causa de desequilíbrio muito grande no contrato. Se for fato previsível e de conseqüências calculáveis, ele é suportado pelo contratado, constituindo álea econômica ordinária;…’ (grifamos). 112. A álea extraordinária, como o próprio nome refere, não é fato ordinário, previsível, mas uma situação atípica que surpreendendo as partes, desloca o equilíbrio econômico e financeiro existente no contrato. Como fato extraordinário, a alteração contratual que se lhe decorre é também singular, devendo ser cercada dos cuidados necessários, de modo a deixar registrada e caracterizada a sua ocorrência e impactos no contrato, necessitando, assim, que seja devidamente comprovada e que alteração contratual a ser adotada será a que melhor restabeleça o equilíbrio original do contrato, podendo envolver, inclusive, mudança do próprio indexador do contrato. 113. Como já afirmamos antes, nenhum cuidado tomou o Administrador e a Construtora para deixar qualquer registro da negociação realizada para o alegado restabelecimento do equilíbrio do contrato. Além disso, como já mostrado, a alegação a posteriori, já em sede desta Tomada de Contas Especial, de que houve uma ascensão inflacionária imprevisível, não merece prosperar ante a experiência nacional, à época, de seis planos econômicos malfadados nos últimos cinco anos. 114. Em suma, temos por descarcterizada a ocorrência da álea extraordinária e, portanto, irregular, se nula não o fosse, a alteração contratual alegada”. Voto do Ministro Relator: Ressalto, a esse respeito, que competia àquele ex-Prefeito, de forma antecipada e explícita, proceder a investigação sobre o cabimento da reformulação do modo de reajuste do contrato….Era-se de se esperar que aquele ex-Prefeito determinasse a realização de estudos para verificar a pertinência da mudança na forma de reajuste das parcelas devidas à construtora. Tal investigação, consoante anotado acima, deveria avaliar o impacto da evolução inflacionária no período de interesse. Isso porque a equação econômico-financeira de um dado contrato constitui-se de remuneração devida pelo contratado e encargos por ele incorridos.” (destaques nossos).

DECISÃO 184/1996 – Plenário – Ementa: Representação formulada pela SECEX PE contra a CHESF. Inclusão de cláusulas de natureza econômico-financeira nos aditamentos ao contrato celebrado entre a Companhia e consórcio de empresas, contrariando norma vigente. Acolhimento das justificativas apresentadas pelo responsável após audiência. Arquivamento. Inclusão, em contrato administrativo de cláusula de reajuste de preços. Considerações sobre a matéria. Ministro Relator Homero dos Santos.
Voto do Ministro Relator: “No presente caso, discute-se a inclusão de cláusulas, de natureza econômico-financeira, nos aditamentos ao contrato celebrado entre a Companhia Hidro elétrica do São Francisco – CHESF e o Consórcio formado pelas empresas Companhia Brasileira de Projetos e Obras-CBPO, Constran S/A-Construções e Comércio e a Construtora Mendes Júnior S/A, com inobservância aos ditames do Decreto-lei nº 2.300/86, então vigente. (…) Com efeito, relativamente à introdução do ‘fator k’, objetivando a correção dos preços das obras executadas, deliberação recente desta Corte de Contas considerou legal, com base no art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 e no art. 28 da Lei nº 9.069/95, a inclusão desse coeficiente nos contratos administrativos, fundamentada na convicção de que o referido Fator provê o ajustamento do índice de correção do preço contratado, ponderando-o de acordo com as variações específicas nos insumos envolvidos no contrato em causa, consoante evidenciado pelo Exmo. Sr. Ministro Carlos Átila Álvares da Silva em seu Voto condutor (TC 700.184/94-5- Ata nº 54/95 – Plenário, Decisão nº 602/95). Há de se ressaltar, ainda, o aspecto de que, à época da realização da licitação, em que se consagrou vencedor o mencionado Consórcio, e da celebração do contrato (1986 e 1987), o País experimentava os reflexos de Plano de Estabilização Econômica inaugurado em 1986, o que trouxe significativa variabilidade nos preços dos bens e serviços, a qual foi compensada pela adoção de fórmulas de reajustes que atenuavam os efeitos decorrentes daquele contexto”.

DECISÃO 457/1995. Ementa: Consulta formulada pelo TRT Região 02. Possibilidade do repasse dos percentuais de reajuste salarial da mão-de-obra aos custos dos contratos de prestação de serviços de limpeza e conservação e vigilância, e a validade da alegação de desequilíbrio econômico-financeiro. Conhecimento. –Reajuste contratual e recomposição de preços, conceito e distinção. – Reajuste contratual em contexto inflacionário e não inflacionário. Distinção. – Lucro. Considerações sobre a obtenção durante a vigência do contrato. Ministro Relator Carlos Átila Álvares da Silva.
Voto do Ministro Relator: “(…) Quanto às ponderações, tanto da Unidade Técnica como do Ministério Público, no sentido da impossibilidade de alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, entendo diferentemente dos pareceres. Embora sendo previsível, no caso, o reajuste salarial na data-base de cada categoria, não se conhecem antecipadamente os índices a serem aplicados, podendo ser considerado tal fato, a meu ver, de conseqüências incalculáveis, na forma do art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei nº 8.666/93. Em que pese o argumento oferecido pelo Sr. Procurador-Geral, quanto a serem razoavelmente conhecidos os índices inflacionários (2 a 3 pontos percentuais ao mês), entendo que, para uma economia que se pretende estabilizada e sem inflação, ou com inflação próxima de zero, são esses índices ainda bastante elevados. Assim, fazer com que os licitantes prevejam tais custos em suas propostas seria estimular um provável ‘superfaturamento do contrato’…. Diante disso, entendo que se possa aceitar tal alegação também para os contratos firmados a partir de 1º de março de 1994, desde que a revisão pleiteada somente aconteça após decorrido o prazo de um ano da última ocorrência verificada (a assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato, contado na forma da legislação pertinente.
Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei nº 8.443/92, c/c o disposto no art. 216 do Regimento Interno, DECIDE conhecer da presente consulta para responder ao órgão consulente que: 1 – os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos da mão-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei nº 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação; e 2 – poderá ser aceita a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com base no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do instrumento contratual, desde que a revisão pleiteada somente aconteça após decorrido um ano da última ocorrência verificada (a assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato), contado na forma da legislação pertinente”.

Analisando as decisões acima transcritas, infere-se que a Corte de Contas da União admite com reservas a revisão dos preços originalmente avençados, em caráter excepcional, nos casos em que reste fartamente demonstrada a ocorrência de fato superveniente e imprevisível às partes, que tenha abalado de tal forma a equação econômico-financeira que o particular contratado não tenha como suportar e dar continuidade à execução do contrato.

Nota-se nitidamente o cunho extraordinário que o Tribunal de Contas imprime à matéria ora em foco na decisão 457/95, onde se decidiu aceitar a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e a sua conseqüente repactuação de preços tão-somente após o lapso de um ano da última ocorrência (assinatura, reajuste ou revisão), em observância à legislação federal que implantou o plano do governo federal destinado à estabilização da economia (Lei nº 9.069/95).

Ousamos discordar do posicionamento acolhido pelo Colendo Tribunal, pois, como asseveramos em outra oportunidade o artigo 37, XXI da Constituição da República garante ao particular contratado a manutenção das condições da proposta ao longo de todo o contrato, vale dizer, se a equação econômico-financeira deve ser mantida durante toda a vigência do ajuste, a Administração deve apurar os valores efetivamente devidos ao contratado e recompor os preços avençados a partir da ocorrência do evento causador do desequilíbrio.

7. DA EVOLUÇÃO DAS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS.

A experiência desta Administração com a aquisição de combustíveis, carreada ao longo do tempo, inspirou a inserção do item 3.3 da cláusula terceira ao contrato nº 07/2003.

Com efeito. O estabelecimento do preço dos combustíveis no Brasil, como é cediço, já passou por inúmeras fases, sendo sempre ditado de acordo com os mercados interno e internacional.

Em 1995, quando o Governo Federal fixava os preços máximos de tais produtos, o contrato nº 11/95 (doc. 20) firmado entre esta Edilidade e Premier Auto Posto Ltda. previa que: “Os preços serão reajustados automaticamente, sempre que fixados novos preços máximos de venda ao consumidor pelos órgãos competentes” e, ainda, “Na hipótese de os preços máximos dos produtos deixarem de ser controlados pelo Governo, e se houver compatibilidade com eventual norma superveniente, o Departamento de Contabilidade e Fiscalização procederá, em fase de pedido de reajuste, à pesquisa de preço entre pelo menos três fornecedores, levando-se em conta as quantidades fornecidas e o prazo de pagamento. Caso o preço seja inferior à média dos preços pesquisados, prevalecerá o primeiro; caso o preço pleiteado seja superior àquela média, prevalecerá esta última para efeito de reajuste e pagamento”.(doc…….)

Posteriormente, o Governo Federal liberou o preço dos combustíveis ao consumidor final, mas o Ministério de Minas e Energia estipulava o índice máximo de reajuste que as companhias distribuidoras poderiam aplicar para a venda de tais produtos aos postos de combustíveis. Obviamente, a cada divulgação de novo índice pelo Governo Federal, que implicava necessariamente no aumento dos preços dos combustíveis no mercado e, consequentemente, abalava a relação equânime de encargos, as partes precisavam celebrar aditamentos ao contrato para fixar os novos valores a serem pagos ao fornecedor.

Nessa época, estava em vigor o contrato nº 08/2000 (doc. 21), celebrado com o ora requerente e, para fazer face aos freqüentes reajustes autorizados pelo Governo Federal, que afetavam frontalmente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, as partes chegaram a realizar 10 (dez) aditamentos tendentes a restabelecer tal equilíbrio (doc. 22 a 31).

Posteriormente, o Governo Federal decidiu introduzir um novo modelo de abertura do mercado de combustíveis no país, com a liberação dos preços de venda dos derivados de petróleo.

Tal decisão governamental ensejou, como não poderia ser de outro modo, inúmeras oscilações no preço do litro da gasolina.

A fim de evitar que a cada variação do preço do mencionado combustível outros tantos aditamentos ao contrato nº 06/2002 fossem celebrados, a Administração entendeu por incluir no instrumento contratual uma fórmula que possibilitasse a imediata recomposição dos preços, quando constatado o desequilíbrio entre os encargos contratuais.

Desta forma, o preço apresentado na proposta passou a ser meramente estimativo, destinado apenas a calcular o valor da contratação, sendo que o efetivo valor do litro da gasolina a ser pago ao contratado seria calculado considerando-se o preço médio do litro do referido combustível praticado na cidade de São Paulo, mediante apuração junto à Agência Nacional de Petróleo – ANP, através da internet, a ser realizada pelo Departamento de Contabilidade.

Fábio Barbalho Leite e Floriano Azevedo Marques Neto manifestaram-se sobre caso análogo, um contrato administrativo decorrente de concorrência internacional, que por sua natureza, seus preços são necessariamente cotados em dólar: “Da premissa incontrastável segundo a qual contratos que envolvem o fornecimento de insumos importados abarcam em seu cerne econômico um custo cambial (relativo à oscilação do valor da moeda nacional em face da moeda estrangeira em que indesviavelmente negociada a aquisição do bem no mercado internacional), surge a necessidade de que avenças dessa espécie definam a quem caberá o risco cambial aí envolvido. Essa definição, observamos, é curial para a composição econômica dos custos e riscos acordados entre os contratantes, e, de conseguinte, para a própria estabilidade e certeza do conteúdo da relação contratual e sua exeqüibilidade.” (…) “o risco cambial é necessariamente um custo contratual e, como tal, será contabilizado, de um jeito ou de outro, na economia do contrato e onerará o contratante; assim, ainda que, porventura, o risco cambial fosse definido como de responsabilidade de contratado, isso longe estaria de significar uma desoneração econômica do contratante, pois, certamente, estando clara essa responsabilidade (certeza do conteúdo do contrato), o contratado inseriria esse custo no preço que ofertaria formulando proposta em valor sobremodo maior do que formularia caso esse risco tivesse já ficado sob responsabilidade direta da contratante. Em síntese, do ângulo da significação econômica do contrato, o risco cambial, sendo um custo, sempre restará explícita ou implicitamente inserido na oneração da contratante.” (destaques no original).

A concorrência nº 03/2002, que ensejou o contrato nº 07/2003, sob exame, definiu em seu edital (doc. 32) como seria o pagamento dos combustíveis através do item 3.3 da cláusula terceira, vale dizer, estabeleceu de antemão qual seria o tratamento conferido ao risco relativo à oscilação do litro do preço dos combustíveis, e, consequentemente, possibilitou aos interessados, que acorreram ao certame, elaborarem suas propostas levando em consideração essa circunstância.

8. DA CLÁUSULA TERCEIRA DO CONTRATO Nº 07/2003 QUE O REQUERENTE PRETENDE SEJA MODIFICADA.

O mais recente procedimento licitatório realizado pela Edilidade destinado a contratação de empresa fornecedora de combustíveis (concorrência nº 03/2002), adotou a mesma sistemática aplicada ao contrato nº 06/2002 para a identificação do valor do litro da gasolina, modificando-se somente a fonte de pesquisa, que passou a ser o preço médio praticado por, no mínimo, três postos situados no perímetro de 2.500 (dois mil e quinhentos) metros da sede da Câmara, devendo ser considerado o menor preço, dentre os valores propostos pelo fornecedor requerente e aqueles resultantes da contratação.

Esta Assessoria, em outra ocasião , manifestou-se quanto à adequada interpretação desta cláusula: “há de ser apurada a média dos preços praticados pelo mercado, naquela área delimitada, e cotejada com os valores propostos pelo contratado na oportunidade de cada pagamento, prevalecendo os valores que se revelarem inferiores. Entendimento diverso tornaria inócua a mencionada disposição contratual, pois dificilmente seriam encontrados no mercado preços inferiores ao proposto pela contratada quando da celebração da avença.”

Ou seja, as partes antecipadamente elegeram qual seria o critério a ser utilizado para recompor eventual desequilíbrio econômico-financeiro do contrato por meio da cláusula 3.3 do instrumento contratual em tela.

Frise-se que dos autos do processo nº 662/02 que cuidou da citada concorrência nº 03/2002, verificamos que o Auto Posto Jaceguay Ltda., ora requerente, não apresentou, naquela oportunidade, qualquer impugnação ao respectivo edital questionando o item 3.3 da cláusula terceira. Ao revés, aceitou todos seus termos e apresentou sua proposta financeira (docs. 35/36).

Além disso, o requerente já mantinha com esta Câmara o contrato nº 06/2002 (doc. 32-A) que contém cláusula semelhante.

Observamos naquele processo que desde a época da pesquisa de mercado, promovida pelo Departamento de Contabilidade, o requerente ofereceu preços substancialmente inferiores à concorrência, conforme consta da planilha de preços de fls. 55. (docs. 37/38)

Em sede de licitação, o ora requerente também ofertou preços significativamente inferiores aos demais concorrentes (docs. 39/41).

Tais fatos devem ser necessariamente considerados para a análise de eventual revisão de preços.

9. DA IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO PEDIDO ANTE A AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS QUE PERMITEM A REVISÃO DOS PREÇOS CONTRATUAIS.

Conforme restou exaustivamente demonstrado, somente em situações especiais, fixadas pelo legislador, em um rol taxativo, as cláusulas econômicas do contrato administrativo podem ser alteradas.

Há de surgir um fato, superveniente a fase de apresentação de propostas, imprevisível pelas partes contratantes, que afete de maneira tão brutal a relação econômica estabelecida entre contratantes, que exija a modificação de seu instrumento para que possibilidade a execução do objeto.

Pois bem, este fato, fundamental ao deferimento do pedido ora em apreço não existe, ou ao menos, não foi apontado nem tampouco demonstrado pelo requerente.

A alteração do valor do custo do produto da data da realização do certame é um fato plenamente previsível, que deveria ter sido cuidadosamente avaliado pelos interessados em celebrar um contrato com a Administração que duraria pelo período de um ano.

Ademais, o contrato em apreço já prevê expressamente que o preço apresentado na proposta é meramente estimativo, sendo que o valor a ser efetivamente pago acompanhará a média praticada no mercado.

10. DAS CONCLUSÕES:

Ante todo o exposto, entendemos que:

a) somente fatos supervenientes, imprevisíveis ou de conseqüências incalculáveis admitem a revisão dos preços contratuais e desde que abalem profundamente a relação econômica originalmente estabelecida entre as partes;
b) é possível a modificação de cláusula econômica do contrato administrativo desde que reste comprovada a ocorrência desses fatos;
c) o interessado não demonstrou que tenha ocorrido qualquer fato dotado das características mencionadas no item “a”, que tenha originado a quebra do equilíbrio do contrato nº 07/2003;
d) o contrato em questão possui cláusula tendente a recuperar eventuais perdas econômicas sofridas pelo contratado, sendo que esta cláusula foi expressamente aceita pelo requerente no momento da licitação.

Desta feita, entendemos não ser possível o atendimento do pleito na forma sugerida.

Outrossim, informamos que estamos anexando ao presente expediente o requerimento apresentado por Auto Posto Jaceguay Ltda. em 25/08/2003, tendo em vista que se trata da mesma matéria. Quanto à informação constante desse novo requerimento, no sentido de que o fornecedor vem recebendo R$ 1,779 pelo litro da gasolina, sugerimos que na hipótese da E. Mesa acolher o presente parecer, seja o presente expediente encaminhado ao Departamento de Contabilidade para que informe se vem dando cumprimento ao disposto no item 3.3. da cláusula terceira do contrato nº 07/2003.

É o parecer que submetemos à apreciação superior.

São Paulo, 29 de agosto de 2003.

Maria Helena Pessoa Pimentel
Assessor Técnico IV (Juri)
OAB/SP 106.650

INDEXAÇÃO:

ALCOOL
ALTERAÇÃO
AUMENTO
AUSÊNCIA
AUTO POSTO JACEGUAI
CLÁUSULA
COMBUSTÍVEL
COMPROVAÇÃO
CONTRATO
DESEQUILIBRIO
FALTA
GASOLINA
IMPRESCINDIBILIDADE
IMPREVISÃO
MERCADO ECONÔMICO-FINANCEIRO
MODIFICAÇÃO
OSCILAÇÃO
PREÇO
PROVA
QUEBRA
REAJUSTE
REAVALIAÇÃO
RECOMPOSIÇÃO
RESTABELECIMENTO
REVISÃO
ROMPIMENTO
SITUAÇÃO ECONÔMICA
SUPERVENIÊNCIA
SUSTENTAÇÃO
VALOR