ACJ – Parecer nº 251/2004
Ref.: Ofício SSDG-GAB nº 0762/2004 – Processo TC nº 72-005.852.03-55.
Interessado: Tribunal de Contas do Município de São Paulo
Assunto: Contrato nº 22CMSP/2003 – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT – PA nº 538/2003.
Sr. Supervisor,
A Secretaria Geral Administrativa – SGA solicita análise e manifestação desta ACJ acerca do contrato nº 22/2003, celebrado com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, em virtude do ofício em epígrafe, encaminhado pela Colenda Corte de Contas, que solicita sejam justificados os seguintes aspectos do correspondente instrumento contratual: “1) a falta do nome, número do CPF e da assinatura da 2ª testemunha do ajuste”; “2) a ausência de definição, no objeto do Contrato nº 22/03-CMSP-ECT, das quantidades mínimas e máximas correspondência e/ou impressos” e, por fim, “3) a apresentação de Certidão Negativa de Débito do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS (CND) vencida à época da contratação”.
Um exame do indigitado instrumento contratual, bem como os autos do processo nº 538/2003, que cuidou da contratação em apreço, revelou que todos os pontos questionados pelo E. Tribunal de Contas encontram amparo quer na legislação em vigor, quer na doutrina e ou na jurisprudência, não se vislumbrando qualquer nódoa na contratação em foco.
É o que demonstraremos a seguir.
1) Quanto à falta do nome, número do CPF e da assinatura da 2ª testemunha do ajuste.
Contrato é o acordo de vontades celebrado entre as partes, destinado a criar obrigações e direitos recíprocos. No entanto, a participação do Poder Público no contrato confere um colorido especial ao vínculo, pois, por força da inafastável busca do interesse público, o respectivo instrumento contratual é dotado de certas características e peculiaridades ou prerrogativas, inexistentes nos contratos firmados entre os particulares. Uma dessas peculiaridades é a presunção de legitimidade.
Hely Lopes Meirelles preleciona que tal presunção permeia todo ato administrativo, “qualquer que seja sua categoria ou espécie” e “decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental”.
Esse atributo visa conferir celeridade e segurança à atuação estatal, e, como corolário, possibilitar a imediata execução e operatividade de seus atos, que são considerados válidos e eficazes, produzindo todos seus efeitos, até que sobrevenha pronunciamento final que os inquinem de vícios ou defeitos, sendo certo que o ônus da prova da invalidade dos atos administrativos cabe a quem a invoca. Realizadas todas as fases e condições necessárias à formação do ato final, estipuladas em lei, “o ato adquire existência legal, tornando-se eficaz e vinculativo para a Administração que o expediu porque traduz a manifestação da vontade administrativa em forma regular.
O contrato administrativo, espécie de ato administrativo que é, nasce, igualmente, revestido de presunção de legitimidade e, por via de conseqüência, não exige a presença de testemunhas para sua formalização. Tanto é assim que a Lei de Licitações, em seu artigo 55, ao estabelecer as cláusulas essenciais do contrato administrativo, como não poderia ser de outro modo, não faz qualquer alusão à necessidade de assinatura de testemunhas. Nem tampouco o artigo 61 da referida lei, que trata da formalização dos contratos administrativos, refere-se à eventual presença de testemunhas e respectivas assinaturas.
Diogenes Gasparini , perfilhando mesmo entendimento, asseverou que “o encerramento é a parte final do termo de contrato. É o fecho. Nele as partes declaram que por estarem de acordo para os mesmos efeitos e direitos, e, depois da consignação do local e data, apõem suas respectivas. Essas assinaturas devem obedecer à ordem em que as partes são mencionadas no preâmbulo. Ademais, em razão da presunção de legitimidade desse instrumento e da falta de lei genérica, não precisa ter suas firmas reconhecidas, nem tampouco carecem de testemunhas, salvo se uma ou outra dessas exigências estiver contemplada em lei ou ato da entidade contratante”.
O Boletim de Licitações e Contratos nº 02/2003 , ao manifestar-se sobre essa questão em consulta que lhe foi formulada, afirmou que “a obrigatoriedade ou não de constarem a qualificação e a assinatura de testemunhas no termo de contrato é dispositivo peculiar e organizacional de cada órgão ou entidade administrativa, haja vista que a Lei federal de Licitações não impõe dita exigência, em face de presunção de veracidade dos atos praticados pela Administração.”
Pois bem, o Regimento Interno desta Câmara Municipal prescreve que “Art. 15 – Os contratos de qualquer natureza, que a Câmara Municipal firmar com terceiros, serão assinados pela maioria dos membros efetivos da Mesa, sob pena de nulidade”, sendo certo que as contratações deste Legislativo são regidas, a par da legislação federal, pela Lei Municipal nº 13.278, de 07/01/2002 e pelo Decreto nº 44.279, de 24/12/2003, e alterações posteriores. Nenhum desses diplomas legais exige a presença de testemunhas para a formação dos contratos celebrados pela Edilidade.
Sobreleva registrar, considerando o teor do artigo 54 da Lei Federal de Licitações, segundo o qual aos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, a substancial modificação da matéria relativa à presença de testemunhas para a formação dos negócios jurídicos introduzida no cenário nacional pelo Novo Código Civil.
Com efeito, o Código Civil revogado estabelecia o seguinte:
“Art. 135 – O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros (art. 1.067), antes de transcrito no registro público.”
De acordo com o Novo Código Civil:
“Art. 221 – O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.”
Diante deste cenário, parece-nos que se a prova dos contratos firmados entre particulares, face o Novo Código Civil, independe da presença de testemunhas e suas subseqüentes assinaturas nos correspondentes instrumentos, tanto mais a prova dos contratos administrativos, que já nascem dotados de presunção de legitimidade.
Na realidade, a relevância da presença das testemunhas na formação do negócio jurídico, com suas correspondentes assinaturas nos instrumentos contratuais, é conferir executividade ao contrato, vale dizer, caracterizá-lo como título extrajudicial para eventual demanda. Todavia, como esse efeito é inato ao contrato administrativo, pode-se considerar igualmente dispensável a presença de terceiros para sua formação.
Questão desse jaez foi recentemente levada à apreciação do Superior Tribunal de Justiça-STJ . O Município de Anaurilândia/MS interpôs Recurso Especial (RE nº 456.447/MS) contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, proferido em sede de embargos infringentes, cuja ementa possui o seguinte teor:
“EMENTA – EMBARGOS INFRINGENTES – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – NULIDADE DA EXECUÇÃO – INOVAÇÃO DOS LIMITES DA LIDE – REJEITADA – MÉRITO – IRREGULARIDADE CONTRATUAL – DISPENSA DA ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS – RECURSO IMPROVIDO. Se a matéria objeto da divergência foi previamente questionada e debatida no apelo, não há se falar em inovação dos limites da lide, o que implica na rejeição da preliminar de não conhecimento do recurso. Correto o acórdão que confere executividade a contrato administrativo que, apesar de não constar a presença de duas testemunhas, foi subscrito pelas partes e determina o prosseguimento dos embargos para exame das demais matérias envolvendo o seu mérito.” (destaque nosso).
O Desembargador Coelho Neto, por ocasião do julgamento dos embargos infringentes, em seu voto vencedor, acentuou ser “dispensável a presença de duas testemunhas para dar executividade a contrato administrativo subscrito pelo Poder Público”.
O Município recorrente alegou que o TJ/MS, “ao julgar dispensável a assinatura de duas testemunhas no ‘termo de consolidação de saldo devedor de contrato’ de f. 11/12 como título para aparelhar a execução embargada dissentiu da jurisprudência, em sentido diametralmente oposto consagrado por outros Tribunais do País sobre o caso, além de afrontar dispositivos de lei federal, expresso no art. 54, da Lei 8.666, de 21-6-93 e, em conseqüência, o consagrado no art. 585, II, do CPC”.
Contudo, o Recurso Especial não foi conhecido, pois, o Eminente Ministro Luiz Fux, Relator concluiu que “o provimento do recurso, nos moldes desejados pelo recorrente, demandaria o rejulgamento da causa, com o reexame do contrato administrativo que embasou a execução, o que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça em face do óbice imposto pela Súmula 07/STJ”; a ausência de prequestionamento do artigo 54 da Lei nº 8.666/93 inviabilizou a abertura da instância excepcional, a teor das Súmulas 282 e 356 do STF, bem como “a falta de identidade fática entre o aresto recorrido e os colacionados como paradigmas, porquanto aquele diz respeito à execução de contrato administrativo, e os paradigmas relacionam-se com as formalidades que revestem os contratos de natureza privada” impediu a análise do dissídio jurisprudencial.
Ora, se de um lado, o Município de Anaurilândia/MS insurgiu-se contra o acórdão do TJ/MS que dispensou a assinatura das duas testemunhas para conferir executividade ao contrato administrativo e, de outro, a jurisprudência apresentada como paradigma foi descartada por dizer respeito às formalidades dos contratos de direito privado e, conseqüentemente, não se identificar com o aresto recorrido, que trata da execução dos contratos administrativos, é certo concluir que são diversas as características que um e outro devem observar para que sejam qualificados como título executivo extrajudicial.
De todo modo, a ausência da identificação da testemunha no instrumento do contrato nº 22/2003 ora em apreço não configura irregularidade capaz de macular sua validade jurídica.
2) No que tange à ausência de definição, no objeto do Contrato nº 22/2003, das quantidades mínimas e máximas das correspondências ou impressos.
Preliminarmente, parece-nos que a ausência da fixação de “quantidades mínimas de correspondências e/ou impressos” no objeto do contrato, apontada pelo Tribunal de Contas do Município, é irrelevante, na medida em que não há qualquer dispositivo legal que determine à Administração o exaurimento do objeto do contrato, no caso, a efetiva utilização de todos os serviços postais contratados. O que é vedado ao administrador público é contratar despesas sem a devida reserva de verba, sem prévio empenho ou além das previstas no orçamento.
Quanto às quantidades máximas dos produtos ou serviços contratados, dispõe o instrumento contratual em apreço:
“CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO: O presente contrato tem por objeto a prestação, pela ECT à CONTRATANTE de serviços postais e telemáticos convencionais, adicionais, nas modalidades nacional e internacional, carga de máquina de franquear, bem como a venda de produtos postais, disponibilizados em Unidades de Atendimento da ECT, em âmbito regional.” (fls. 206).
“CLÁUSULA SEGUNDA – DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE: (…omissis…) 2.3. Especificar em anexo, na hipótese de não serem utilizados todos os serviços oferecidos, aqueles que forem de seu interesse.” (fls. 206).
“CLÁUSULA QUARTA – DO PREÇO E DOS REAJUSTES: 4.1. Preços: a CONTRATANTE pagará à ECT os valores estabelecidos para cada tipo de serviço utilizado e produto adquirido constante das respectivas tarifas emitidas pela ECT, vigentes na data da prestação dos serviços.” (fls. 208).
Consoante o Anexo do Contrato nº 22/2003 (fls. 212), em observância à cláusula segunda, item 2.3 acima transcrito, a Edilidade manifestou interesse em utilizar todos os serviços colocados à disposição pela ECT, quais sejam: carta, cartão e envelope – resposta, devolução garantia, impresso especial, serviços internacionais, correspondências, telegrama, AR, SEED, carga de máquina de franquear e serviços adicionais (registro, AR, mão própria).
Verifica-se que a própria natureza do objeto do contrato impede sua prévia fixação pelas partes, sob pena de inviabilizar-se sua correta execução ou, em última análise, violar-se o interesse público. A quantidade máxima de cartas ou impressos está adstrita às necessidades da Administração que somente serão reveladas no transcorrer do contrato.
Por outro lado, a despeito da individualização das correspondências e impressos não constar expressamente do objeto contratual, a quantidade máxima é limitada pelo preço das tarifas dos serviços estabelecido pela ECT em cotejo com o valor do contrato fixado na cláusula nona item 9.2 do instrumento (R$ 764.203,36 – setecentos e sessenta e quatro mil, duzentos e três reais e trinta e seis centavos). Vale dizer, as quantidades máximas não são previamente identificadas, porém, são plenamente identificáveis.
Frise-se que o contrato em questão é qualificado como contrato de adesão, contrato padrão ou contrato modelo, cujos termos são definidos unilateralmente pela ECT e destinado à “prestação de serviços e venda de produtos a órgãos públicos”. Ou seja, todos os contratos firmados entre entidades públicas e a ECT têm esse perfil, o objeto define os produtos e serviços colocados à disposição do administrador, este aponta quais daqueles serão utilizados durante o contrato e a quantidade máxima é verificada pelo valor da contratação.
3) Apresentação de Certidão Negativa de Débito do INSS vencida à época da contratação.
Com relação a este ponto, parece-nos que os próprios auditores do Egrégio Tribunal de Contas Paulistano desvendaram o motivo pelo qual a contratação em foco foi firmada malgrado a ausência da exibição da CND pela ECT.
A Constituição da República estabelece que compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional (artigo 21, X).
A União, por meio do Decreto-lei nº 509, de 20/03/69, transformou o Departamento dos Correios e Telégrafos (DCT) em empresa pública, denominada Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), para, dentre outras atribuições, executar e controlar, em regime de monopólio os serviços postais em todo o território nacional.
A Lei nº 6.538, de 22/06/1978, que dispõe sobre os serviços postais, reproduzindo as normas do referido Decreto-lei, prescreve que o serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações (artigo 2º).
O Decreto nº 83.726, de 17/07/1979, que aprovou o estatuto da ECT, reforçando os já mencionados diplomas legais, prescreve que está compreendido no objeto desta empresa “planejar, implantar e explorar o serviço postal e o serviço de telegrama” e explorar com exclusividade os serviços postal e de telegrama.
Diante desse cenário não resta outra alternativa à Edilidade senão contratar a ECT para que possa usufruir da prestação desses serviços, ainda que esta empresa não demonstre sua regularidade perante os cofres do INSS.
Vejamos o caso concreto. De um lado, a Carta Política conferiu à União competência para explorar os serviços postais, competência essa que foi delegada, com exclusividade, à ECT. O contrato nº 22/2003 foi subscrito pelas partes em 24/09/2003 (fls. 211/212), ao passo que a Certidão Negativa de Débitos apresentada pela ECT teve sua validade prorrogada até 31/08/2003, por força da Resolução nº 128/INSS/DC (fls. 117/119). Por outro lado, o artigo 195, § 3º da Constituição Federal veda ao poder público a contratação de pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social.
A situação ora retratada configura, a nosso ver, um conflito de princípios constitucionais, na qual pesa sobre os ombros do administrador o dever de contrabalançar os bens e direitos em jogo e enveredar pelo caminho menos tortuoso ao interesse público.
O Ministro Ubiratan Aguiar do Tribunal de Contas da União, ao relatar o acórdão nº 560/2003 proferido nos autos do processo nº TC 500.126/1998-4 , asseverou: “esse tipo de contradição deve ser resolvido em razão da respectiva dimensão do peso ou importância que carregam as disposições constitucionais envolvidas no caso concreto. Ou seja, embora não se possa aquilatar comparativamente duas disposições constitucionais, consideradas em abstrato, é de se esperar que essas disposições tenham pesos diferentes nos casos concretos. A antinomia de disposições constitucionais diferencia-se, assim, da antinomia de normas infraconstitucionais, uma vez que nesta uma das normas leva a outra a desaparecer do sistema jurídico, o que absolutamente não ocorre no conflito entre dispositivos constitucionais frente ao caso concreto. Em outras palavras, a antinomia de disposições constitucionais resolve-se observando-se para que lado pende a balança, quando se colocam em seus pratos as disposições constitucionais em conflito, com o peso que lhes dá o caso concreto em questão. Um conflito de princípios constitucionais como esse exige a aplicação de um juízo de ponderação quanto ao que deve prevalecer. Assim, outro princípio deve ser invocado para solucionar a questão, qual seja, o da proporcionalidade. Nesse sentido, cabe mencionar o magistério do Professor Paulo Gonet Branco: ‘O juízo de ponderação a ser exercido assenta-se no princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja necessário para a solução do problema e que seja proporcional em sentido estrito, i.e., que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução (in Colisão de Direitos Fundamentais – Breves Considerações)”.
Curioso que o poder de público geralmente se depara com casos dessa natureza justamente quando está obrigado a contratar com outras entidades ou órgãos públicos, que, na maioria das vezes, pelos mais variados motivos, encontram-se em débito com o INSS.
O Tribunal de Contas da União, muito embora tenha firmado entendimento em caráter normativo nos autos do processo TC nº 020.032/93-5 quanto à “obrigatoriedade de apresentação de documentação relativa à quitação com o sistema de seguridade social nas licitações públicas, inclusive sob a modalidade convite”, sensível a quadros semelhantes ao retratado neste expediente, respondendo a consulta formulada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do processo nº TC 004.389/96-4 , permitiu a contratação de empresa estatal prestadora de serviço público essencial sob o regime de monopólio, ainda que inadimplente junto ao INSS ou ao FGTS, desde que devidamente justificado e mediante autorização prévia da autoridade máxima do órgão.
Esta ACJ já se manifestou sobre esse assunto em outras oportunidades, conforme constam dos pareceres nºs 293/2003 e 252/2003, cujas cópias tomo a iniciativa de anexar ao presente (docs. 1/2), sendo certo que nessas ocasiões, cotejando a ausência da CND e os objetos contratados (serviços de fornecimento de energia elétrica prestados pela Eletropaulo e serviços de processamento de dados executados pela PRODAM) a Administração orientou-se pela supremacia do interesse público e pela continuidade dos serviços em detrimento da comprovação da regularidade fiscal daquelas empresas.
Por derradeiro, muito embora na data da celebração do contrato (24/09/2003) o processo não tenha sido instruído com a CND da ECT, através de pesquisa realizada na internet (www.previdenciasocial.gov.br), verifica-se que em 22/09/2003 o INSS emitiu certidão positiva de débito com efeitos de negativa em nome da ECT (doc. 3), demonstrando-se, assim, que a contratação da referida empresa observou o disposto no § 3º do artigo 195 da Constituição Federal.
Ante todo o exposto, esperando ter apresentado as justificativas aos pontos suscitados pela Colenda Corte de Contas, encaminho o presente parecer para apreciação superior.
Na hipótese do entendimento ora vazado ser acolhido, sugiro que:
a) seja encaminhado ofício ao Tribunal de Contas, acompanhado do presente parecer, assim como as manifestações desta ACJ consubstanciadas nos pareceres nºs 252/2003 e 293/2003, bem como a CND do INSS, que demonstra a regularidade da ECT no momento da celebração do ajuste com a Edilidade;
b) doravante sejam excluídos dos contratos a serem firmados pela Edilidade o campo destinado à identificação das testemunhas que presenciaram o ato em vista das razões anteriormente expostas.
São Paulo, 19 de agosto de 2004.
Maria Helena Pessoa Pimentel
OAB/SP 106.650
Indexação
Contrato
Correios
Ausência de definição
Falta de dados
Certidão negativa
