Parecer nº 257/2011
Ref.: Memo CPI-XXXXXXXXXXXXX Nº 005/2011 – TID XXXXXXXXXXXXX
Processo nº 08-85/2011
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuida-se de solicitação do Excelentíssimo Sr. Presidente da CPI-XXXXXXXXXXXXX, Nobre Vereador XXXXXXXXXXXXX, em cumprimento ao requerimento do Nobre Vereador xxxxxxx, aprovado em Plenário, para que esta Edilidade intervenha como terceiro interessado “no Mandado de Segurança que versa sobre as Leis Municipais nº 13.614/2003 e 14.023/2005”.
Tal deliberação deu-se em face dos depoimentos prestados pelo Ilustríssimo Procurador Geral do Município, XXXX, e pelos Procuradores do Município XXXXXXXXX, perante a Comissão, na Reunião Ordinária realizada no dia 09/06/2011, no Plenário desta Casa.
Os depoentes foram instados a esclarecer sobre as demandas ajuizadas pela XXXXXXXXXXXXX, com o fito de obstar a cobrança do preço público pelo uso do subsolo e solo, bem como pelas obrigações advindas desse uso, sendo dito que não obstante todos os esforços empreendidos pela PGM na defesa da Municipalidade, a XXXXXXXXXXXXX tem sido vitoriosa no Judiciário, restando poucas possibilidades de reverter o quadro judicial.
De outra parte, o Ilustre Procurador Geral do Município XXXXXXXXXX, quando indagado pelo N. Vereador xxxxxxxxxxxx sobre se seria possível e benéfico a Câmara Municipal de São Paulo ingressar no processo como parte, afirmou que lhe parecia possível e viria a ajudar, caso a Procuradoria da Câmara tivesse “essa disposição”.
Feitas tais considerações, passamos a análise da situação jurídica processual, no que concerne aos mandados de segurança impetrados pela XXXXXXXXXXXXX, em face das normas municipais em vigor que disciplinam o uso de seu solo e subsolo e a viabilidade jurídica da utilização do instituto da intervenção de terceiros.
I – Legislação
1. Lei Municipal nº 13.614, de 02 de julho de 2003
“Estabelece as diretrizes para a utilização das vias públicas municipais, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, para a implantação e instalação de equipamentos de infra-estrutura urbana destinados à prestação de serviços públicos e privados; delega competência ao Departamento de Controle de Uso de Vias Públicas da Secretaria de Estrutura Urbana para outorgar a permissão de uso; disciplina a execução das obras dela decorrentes, e dá outras providências.”
2. Lei nº 14.023, de 08 de julho de 2005
“Dispõe sobre a obrigatoriedade de tornar subterrâneo todo o cabeamento ora instalado no Município de são Paulo e dá outras providências.”
3. Lei nº 14.054, de 20 de setembro de 2005
“Autoriza o Poder Executivo Municipal a fixar e cobrar preço público pela ocupação do espaço de solo em áreas públicas municipais pelo sistema de posteamento de rede de energia elétrica e de iluminação pública, de propriedade da concessionária de energia elétrica que os utiliza, e dá outras providências.”
4. Decreto nº 46.650, de 21de novembro de 2005
“Dispõe sobre a fixação e cobrança do preço público relativo à ocupação e uso do solo municipal pelos postes fixados em calçadas e logradouros, nos termos da Lei nº 14.054, de 20 de setembro de 2005.”
II – Mandados de Segurança impetrados pela XXXXXXXXXXXXX em face da legislação municipal
De acordo com as informações prestadas e pesquisa obtida junto ao Judiciário, foram impetrados dois mandados de segurança visando obstar a aplicação de dois desses diplomas legais, a saber:
1. mandado de segurança preventivo nº053.03.020029-9 – 2ª Vara da Fazenda Pública
Objeto: impetrado contra eventual prática de atos administrativos, e, principalmente, contra a cobrança de preço público pelo uso do solo e subsolo, a serem praticados pelos Secretários de Finanças e de Vias Públicas do Município de São Paulo e pelo Diretor de Controle de Vias Públicas do Município de São Paulo, à vista das disposições contidas na Lei Municipal nº 13.614/2003;
Conforme se depreende das informações prestadas pela Procuradoria Geral do Município, por meio do ofício nº. 139/2011 – PGM.G, datado de 25/05/2011, protocolado nesta Edilidade na mesma data; dos depoimentos prestados pelos Procuradores do Município, na Reunião Ordinária da CPI, em 09/06/2011, da documentação apresentada, bem como do levantamento efetuado por esta Procuradoria Legislativa, a segurança foi concedida em primeira instância, para os seguintes fins:
A) GARANTIR À IMPETRANTE O USO DE VIAS PÚBLICAS, INCLUSIVE ESPAÇO AÉREO E SUBSOLO, E DAS OBRAS DE ARTE DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER PAGAMENTO, ESPECIALMENTE A COBRANÇA DA RETRIBUIÇÃO ESTIPULADA NA LEI 13.614/2003, CUJA INCONSTITUCIONALIDADE É AQUI RECONHECIDA INCIDENTALMENTE, SUSPENDENDO-LHE A EXIGIBILIDADE; (GRIFOS NOSSOS)
B) DETERMINAR ÀS AUTORIDADES IMPETRADAS QUE SE ABSTENHAM DE OBSTAR A ATUAÇÃO DA IMPETRANTE NA CONSECUÇÃO DE SUAS ATIVIDADES ESSENCIAIS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, MORMENTE QUANTO À INSTALAÇÃO, AMPLIAÇÃO E MANUTENÇÃO DE POSTES, LINHAS, TORRES E SUBESTAÇÕES DE ENERGIA; (GRIFOS NOSSOS)
C) AFASTAR AS EXIGÊNCIAS ADMINISTRATIVAS CONTIDAS NOS ARTIGOS 7º., INC. III, VIII, X, 14, CAPUT E § 1º., 17, CAPUT E §§, 26, CAPUT E § 2º., 31, 32, 37 E 41 DA LEI 13.614/2003, RECONHECIDA TAMBÉM SUA INCONSTITUCIONALIDADE, CONFIRMANDO A LIMINAR CONCEDIDA. (GRIFOS NOSSOS)
Para melhor visualização da sequência de recursos interpostos pela Prefeitura e resultados obtidos, produzimos o quadro abaixo:
-Recurso de apelação para o Tribunal de Justiça – SP
-Pedido de suspensão da segurança
– Negaram provimento ao recurso, por maioria de votos, vencido o 3º. Juiz
– Indeferido por decisão do Presidente do TJSP
Embargos de Declaração para fins de prequestionamento
– Rejeitaram os embargos, por unanimidade
Recurso Especial
– Recurso não admitido
Recurso Extraordinário
– Recurso não admitido
Agravo de despacho denegatório de recurso especial
– Recurso conhecido, mas não provido pelo Superior Tribunal de Justiça
Agravo de despacho denegatório de recurso extraordinário
– Sobrestado, ainda não houve comunicação da decisão do STJ *
Agravo regimental contra decisão que indeferiu o pedido de suspensão da segurança
– Negado provimento.
Recurso extraordinário contra a decisão que indeferiu a suspensão da segurança
– O Supremo Tribunal Federal determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com base no art. 543-B do Código de Processo Civil. Foi reconhecida a repercussão geral da matéria no RE interposto pelo Município de Ji-Paraná (RO) e o STF acabou por negar-lhe provimento, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da lei municipal, reforçando o entendimento sustentado pela XXXXXXXXXXXXX.
* No âmbito deste recurso só serão analisadas questões formais, relativas à negativa de seguimento do processamento do recurso. Não será analisado o mérito da questão;
2. mandado de segurança nº 583.53.2005.029873-0 – 12ª. Vara da Fazenda Pública
Objeto: impetrado contra a cobrança de preço público pela ocupação do espaço de solo em áreas públicas municipais pelo sistema de posteamento de rede de energia elétrica e de iluminação pública, à vista do disposto na Lei Municipal nº. 14.054 de 20 de setembro de 2005, regulamentada pelo Decreto n. 46.650 de 21 de novembro de 2005.
Ação julgada procedente, em primeira instância, concedendo a ordem para reconhecer a nulidade da cobrança de preço público instituída por referida lei, determinando, outrossim, à autoridade coatora que se abstenha da prática de qualquer ato tendente a exigir da impetrante tal cobrança.
Segue abaixo quadro com os recursos e respectivos resultados de julgamento:
– Recurso de apelação interposto pela Prefeitura
– Deram provimento ao recurso, reformando a sentença que havia concedido a segurança
– Recurso Especial da XXXXXXXXXXXXX
-Recurso Extraordinário da XXXXXXXXXXXXX
– Recebido e mandado processar, com efeito suspensivo, com subida para o Superior Tribunal de Justiça. O STJ, inicialmente, negou seguimento ao recurso especial, sendo, então, interposto agravo regimental pela XXXXXXXXXXXXX, o qual foi acolhido inicialmente pelo Min. Relator apenas para determinar o julgamento do recurso especial pela turma. Quando do julgamento, no entanto, o Ministro retirou o processo de pauta e proferiu decisão monocrática, dando provimento ao recurso especial.
– Negado seguimento
-Agravo regimental da XXXXXXXXXXXXX contra a decisão anterior, para que fosse apreciado o recurso especial
– O recurso foi acolhido inicialmente pelo Ministro Relator apenas para determinar o julgamento do recurso especial pela turma. Quando do julgamento, no entanto, o Ministro retirou o processo de pauta e proferiu decisão monocrática, dando provimento ao recurso especial.
– Agravo regimental
da Prefeitura
– Negado provimento ao recurso pelo STJ
– Recurso extraordinário
da Prefeitura contra o acórdão – Admitido o recurso extraordinário, onde aguarda julgamento **
Obs.: Prefeitura, nas razões recursais, fez referência à “terceirização” dos postes para outras empresas concessionárias.
** O recurso extraordinário n. 636998 foi autuado em 25/03/2011 e distribuído ao Ministro Ricardo Lewandowski, encontrando-se na conclusão desde 14/04/2011. Em 08/04/2011, a XXXXXXXXXXXXX protocolou petição ressaltando que o STF já se pronunciou acerca da tese jurídica, quando do julgamento do RE 581.947, rel. Min. Eros Grau, do Município de Ji-Paraná, em que a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, negando provimento ao recurso, com a declaração incidental da inconstitucionalidade da lei desse município, que dispõe sobre a cobrança de retribuição pecuniária pelo uso e ocupação do solo.
III – Da inviabilidade jurídica de aplicação do instituto da intervenção de terceiros, do Código de Processo Civil
Para que seja possível a intervenção de terceiros é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
a) existência de uma relação jurídica de direito material entre o assistente e o assistido;
b) a possibilidade de a sentença vir a afetar, ainda que indiretamente, essa relação.
No caso, não há relação jurídica de direito material entre a Prefeitura e a Câmara Municipal subjacente à questão que a legitime como terceiro interessado. Logo, resta impossibilitada a demonstração do interesse jurídico material para ingressar nas ações, mesmo como assistente simples.
Com efeito, a alegação de existência de interesse jurídico da Câmara Municipal , por ser o órgão emanador da norma legal atacada, não configura justificativa hábil para viabilizar seu ingresso como terceiro interessado, mormente por não tratarem de ações sobre controle abstrato da constitucionalidade de lei.
De mais a mais, no mandado de segurança relativo à Lei n. 13.614/03, o único recurso pendente de decisão é o agravo de despacho denegatório de recurso extraordinário, cujo objeto é exclusivamente processual e qualquer matéria que verse sobre o mérito não poderá ser , no momento, fruto de apreciação.
IV – Da análise sobre a viabilidade jurídica de intervenção, como amicus curiae, nos recursos pendentes nos respectivos mandados de segurança.
Se, por um lado, constata-se a impossibilidade de ingresso como terceiro interessado na forma prevista previsto no Código de Processo Civil (litisconsórcio, assistência), de outro, vislumbra-se a viabilidade da intervenção na figura do amicus curiae, desde que preenchidos os requisitos legais.
Amicus curiae, termo latino que significa “amigo da corte”, vem a ser o terceiro, entidade ou órgão, que intervém em relação processual para o fim de manifestar-se sobre a questão jurídica tratada na ação, devendo demonstrar a relevância da matéria e seu forte interesse jurídico que transcende o interesse processual das partes litigantes.
Sobre o tema, interessante transcrevermos trecho de artigo publicado pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça XXXXXXXXX :
“ Contudo, no sítio restrito de simples anotações, não se confunde o amicus curiae com a prefalada assistência. Pois esta depende da evidência de risco jurídico significativo, enquanto que aquele se habilita, excepcionalmente, no exercício de suas funções públicas e quando avulta a necessidade de defender o interesse público, seja em relação à qualidade dos serviços, seja em referência aos sinais de aspectos econômicos negativos.
…
De efeito, a pretensão não é restritamente de índole pessoal ou singularizada, mas, também, de difusão coletiva. Em diante, embora o amicus curiae (terceiro) não seja titular da relação de direito material, a sua atuação é favorável ao interesse prático vertido dos efeitos na solução da demanda, principalmente, quando envolvida a Administração Pública.”
Nesse passo, insta ressaltar a previsão da figura do amicus curiae no controle abstrato de constitucionalidade, conforme artigo 7º, § 2º, da Lei Federal nº 9.868/99 , que deu aos Tribunais a possibilidade de ouvir órgãos e entidades acerca de implicações e repercussões sobre a matéria, antes de proferir julgamento.
Dois são os requisitos impostos por essa lei: a representatividade dos postulantes e a relevância da matéria.
Embora a figura do amicus curiae esteja diretamente relacionada ao processo de controle concentrado de constitucionalidade, este instituto é também admitido nos recursos extraordinários, consoante previsto no § 6º, do artigo 543-A do Código de Processo Civil :
“ Art. 543-A O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo:
§ 6º O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.”
Este instituto foi disciplinado pelo RISTF no artigo 323, § 2º, permitindo, dessa maneira, a participação do amicus curiae na defesa da existência ou não da Repercussão Geral, desde que autorizada pelo relator do Recurso Extraordinário, nos seguintes termos:
“Art. 323…
§2º Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral.”
Nesse sentido, destacamos os comentários tecidos por José Rogério Cruz e Tucci sobre o tema :
“Repetindo regra também constante da Lei 11.417/2006 (súmula vinculante), o § 6º do art. 543-A autoriza o relator do recurso extraordinário admitir, na apreciação e julgamento da repercussão geral, a intervenção de terceiros, desde que subscrita por procurador habilitado.
Como bem explicita Cássio Scarpinella Bueno, que escreveu densa e original monografia acerca do amicus curiae antes da promulgação do texto legal ora examinado, a única forma de legitimar as decisões do Supremo Tribunal Federal, sobretudo daquelas que projetam eficácia sobre um número considerável de jurisdicionados, é “reconhecer que ele
deve, previamente, dar ouvidos a pessoas ou entidades representativas da sociedade civil – e, até mesmo, a pessoas de direito público que desempenhem, de alguma forma, esse mesmo papel, capturando os próprios valores dispersos do Estado, suas diversas opiniões e visões de políticas públicas a serem perseguidas também em juízo -, verificando em que medida estão configurados adequadamente os interesses, os direitos e os valores em jogo de lado a lado…”. A previsão de eficácia futura para casos idênticos da decisão que reconhece a inexistência de repercussão geral, constitui fator suficiente para que o maior número possível de “interessados” possa manifestar-se perante aquela Corte em busca da mais adequada definição do que se amolda e daquilo que não se amolda naquela expressão…
Impende acrescentar que, realmente, a possibilidade de intervenção do amicus curiae no incidente de análise da repercussão geral, no âmbito de uma sociedade democrática e organizada, valoriza em todos os sentidos os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal.” (grifos nossos)
De outra parte, salientamos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas proferidas em face de pedidos de ingresso como amicus curiae, nos recursos extraordinários:
RE 590415/SC – SANTA CATARINA
Relator Min. Joaquim Barbosa – j. 07/06/2011 – pub. 20/06/2011
“..O exame de recurso extraordinário em que reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional transcende os interesses jurídicos ou econômicos das partes litigantes. Neste sentido, a admissão de assistente segue postulados semelhantes àqueles adotados no controle concentrado e abstrato de constitucionalidade para a pluralização do debate, com a admissão da figura do amicus curiae. Conforme se extrai de decisões proferidas pelos Ministros desta corte, a admissão dos amici curiae nos recursos extraordinários com repercussão geral depende da concorrência dos pressupostos de relevância da matéria, representatividade dos postulantes, existência de procuradores habilitados e apresentação do requerimento antes da inclusão do processo em pauta para julgamento.”
RE 59362/RJ – RIO DE JANEIRO
Relator Min. Dias Toffoli – j. 28/04/2011 – pub. 11/05/2011
“Assim dispõe o artigo 543-A, § 6º, do Código de Processo Civil:
O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
O artigo 323, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, disciplinou a matéria nos seguintes termos: Mediante decisão irrecorrível, poderá o (a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral.
Acerca desse tema, extrai-se do voto do Ministro Celso de Mello, relator da ADI nº 3.045/DF, o seguinte trecho que bem aborda a questão:
(…) a intervenção do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional.
Verifico que a peticionária preenche os requisitos necessários para o seu ingresso na causa na qualidade de amicus curiae, haja vista que há relação direta entre os fins institucionais da associação requerente e a matéria objeto do presente recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 567.11/AC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 2/9/08 e RE nº 583.712/SP, relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20/10/09.”
Ante o exposto, podemos concluir que:
– no mandado de segurança preventivo nº 053.03.020029-9 – 2ª Vara da Fazenda Pública onde foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 13.614/03, não vislumbramos, por ora, possibilidade de qualquer tipo de intervenção judicial. Sugerimos, assim, o acompanhamento da tramitação do agravo de despacho denegatório de recurso extraordinário, no Supremo Tribunal Federal, com vistas a análise sobre a eventual possibilidade de ingresso, na qualidade de amicus curie, caso seja dado provimento ao referido agravo, abrindo-se caminho para a apreciação do mérito do recurso em comento;
– no mandado de segurança nº 583.53.2005.029873-0 – 12ª Vara da Fazenda Pública, cujo objeto refere-se ao disposto na Lei Municipal nº 14.054/2005 , por outro lado, o recurso extraordinário interposto pela Prefeitura foi admitido, encontrando-se conclusos com seu relator, o Ministro Ricardo Lewandowski, abrindo-se a possibilidade do ingresso, no recurso extraordinário, da Câmara Municipal de São Paulo, na qualidade de amicus curiae, por ademais de ser o Legislativo Paulistano o órgão emanador da norma questionada, deter informações que foram alcançadas pelas investigações da CPI, as quais tornam “útil e desejável sua atuação processual na causa” de molde a demonstrar a existência da repercussão geral, bem como evidenciar a relevância da matéria.
Por fim, importa salientar o estabelecido no artigo 17, inc. IV, letra b, do Regimento Interno, o qual dispõe ser atribuição do Presidente, no que concerne à atividade e relações externas da Câmara, agir judicialmente, em nome da Câmara, “ad referendum” ou por deliberação do Plenário.
Ressalte-se que a Câmara Municipal de São Paulo ingressou na condição de amicus curiae em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Assembleia Legislativa do Estado de são Paulo, por deliberação da E. Mesa Diretora – Decisão de Mesa nº 451/2008, publicada no DOC de 18/12/2008.
Dessa forma, faz-se mister deliberação da Comissão Parlamentar de Inquérito no sentido de ser requerida à E. Mesa Diretora autorização para o ingresso da Câmara Municipal em juízo, na qualidade de amicus curiae.
Ante o exposto, submetemos o parecer ao crivo de Vossa Senhoria, ressaltando a recomendação de que a questão seja novamente submetida à apreciação dos membros da CPI, para deliberação quanto ao encaminhamento de requerimento à E. Mesa a fim de que: 1) determine a esta Procuradoria o acompanhamento do agravo de despacho denegatório de recurso extraordinário, interposto nos autos do mandado de segurança preventivo nº 053.03.020029-9, tendo por objeto a Lei Municipal nº 13.614/2003, com vistas a ao ingresso, na qualidade de amicus curie, caso seja dado provimento ao referido agravo; 2) autorize o ingresso desta Edilidade, na qualidade de amicus curiae, nos autos do recurso extraordinário nº 636.998, interposto pela Prefeitura do Município de São Paulo, em face da concessão de segurança obtida no mandado de segurança nº 053.05.029873-0, tendo por objeto a Lei Municipal nº 14.054/2005.
São Paulo, 14 de setembro de 2011.
MARIA CECÍLIA MANGINI DE OLIVEIRA
Procuradora Legislativa – RF 11.119
OAB/SP 73.947
PAULO AUGUSTO BACCARIN
Procurador Legislativo – RF 11.140
OAB/SP 129.078
LUIZ JOSÉ TEGAMI
Procurador Legislativo – RF 11.374
OAB/SP 241.480
