Parecer nº 269/2015
Ref.: Processo 0486/2015
Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Pagamento de quinquênio e sexta-parte indevidamente – Restituição de valores — Defesa apresentada pelo beneficiário – Análise
Senhora Supervisora,
O presente Processo teve início com informação da Sra. Supervisora de SGA.15 – Equipe de Controle de Pessoal Fixo e Publicação, dirigida ao Supervisor de SGA.12 – Equipe de Folhas de Pagamento, noticiando a “retificação” da Portaria SGA.1 nº 2199/09, que concedeu o 4º adicional por tempo de serviço bem como a sexta-parte ao servidor acima epigrafado, pela Portaria SGA.1 nº 3766/15.
Segundo informação de SGA.15 a retificação foi necessária porque a Unidade percebeu a contagem em dobro de um mesmo tempo de serviço, embora de vínculos diferentes (comissionado e efetivo), em razão de apontamentos junto ao sistema de informática WIZ, ocasionando a concessão do 4º quinquênio e da sexta-parte em 17 de janeiro de 2009, quando o correto seria 12 de outubro de 2011. Dessa forma, a Portaria 3766/15 foi editada para tornar sem efeito a Portaria 2199/09. Ao mesmo tempo foi publicada a Portaria nº 3767/15 para declarar a percepção do 4º quinquênio e sexta-parte a partir de 12/10/11 (cópias em anexo).
Recebida a informação, SGA.12 procedeu ao cálculo da importância recebida indevidamente pelo servidor entre as datas de 17/01/09 e 12/10/11, devidamente corrigida até março do corrente, e encaminhou a planilha a SGA.1 para as providências (fls. 02).
Diante disso, o Secretário de Recursos Humanos-SGA.1 deu ciência do expediente ao servidor interessado, para oferecimento de sua defesa, em 14 de abril do corrente, ante a invalidação da Portaria 2199/09 e a determinação para restituição dos valores pagos a maior com base na Portaria inquinada de ilegalidade.
O servidor apôs sua ciência em 14 de abril (fls. 02-verso) e no dia 17 de abril ofereceu suas razões de defesa dirigidas ao Secretário Geral Administrativo, constantes de fls. 15 a 23 dos presentes autos.
Em face das razões apresentadas pelo servidor, SGA.15 prestou os esclarecimentos constantes de fls. 27 e encaminhou os autos a esta Procuradoria para manifestação (fls. 28).
Passo a expor as alegações do servidor consubstanciadas em suas razões constantes dos autos.
Preliminarmente, sustenta o servidor a ocorrência da decadência do direito desta Câmara em proceder à anulação da portaria de 2009, com base no artigo 54 da Lei Federal nº 9.784/99, que prevê o prazo decadencial de cinco anos para a anulação dos atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos seus destinatários, contados da data em que foram praticados.
O peticionário entende aplicável a referida Lei Federal ante a ausência de diploma normativo municipal sobre a matéria. Alega que a Lei nº 14.141/06, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública deste Município de São Paulo, é omissa quanto ao procedimento acerca da anulação dos atos administrativos e que, portanto, segundo entendimento já consagrado pelo STJ, ausente lei específica estadual ou municipal, cabe a aplicação da referida Lei Federal 9.784/99.
Assim, tendo em vista que a Portaria 2199 é de janeiro de 2009, o prazo decadencial de cinco anos teria atingido seu termo final em janeiro de 2014, logo a Portaria 3766/15 não teria validade, eis que produzida um ano e um mês após a Administração ter decaído de seu direito de anular o ato julgado ilegal.
No mérito, o peticionário alega o descabimento da exigência de restituição dos valores pagos a maior.
Sustenta que os Tribunais Superiores, nas hipóteses de erro da Administração e havendo boa-fé do servidor, vêm entendendo não ser devida a restituição das importâncias recebidas indevidamente.
Aduz que o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento já pacificado nesse sentido, reproduzindo duas ementas de julgados do STJ (uma de 2004 e outra de 2005), bem como duas ementas de decisões do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (estes exarados em 2013 e 2015).
Alega, então, a adequação do caso concreto sob análise às hipóteses jurisprudenciais citadas, eis que o pagamento indevido se deu i) por erro da Administração e ii) a existência de boa-fé na percepção dos valores pagos.
Invoca, ainda, a Súmula nº 34 da Advocacia Geral da União, vazada nos seguintes termos:
“Não estão sujeitos à repetição os valores percebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública.”
Por fim, sustenta que, ainda que não se reconheça a ocorrência da decadência do direito desta Administração ter invalidado seu ato de 2009, impossível a cobrança dos valores recebidos nos meses de janeiro de 2009 a janeiro de 2010 em virtude da prescrição quinquenal para a propositura de eventuais ações judiciais. Como fundamento desse entendimento o peticionário não faz menção a qualquer dispositivo legal, mas ancora-se em lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.
Em face das alegações articuladas, pede o servidor peticionário:
a) O reconhecimento da decadência do direito à anulação da Portaria 2199/09 e declaração de inexistência da Portaria 3766/15 e a inexigibilidade de restituição dos valores recebidos indevidamente;
b) o reconhecimento da inexigibilidade dos valores pagos pela Administração por falha dela e em razão da sua boa-fé;
c) o reconhecimento da impossibilidade de cobrança, a qualquer título, dos valores recebidos entre janeiro de 2009 e janeiro de 2010 em virtude da prescrição.
Esse o relatório. Passo a me manifestar.
I – DA PRELIMINAR ARGUIDA
Em relação à arguida ocorrência da decadência, com base na Lei Federal nº 9.784/99, não assiste razão ao peticionário.
Entende o servidor que há incidência dessa lei federal ante a inexistência de regramento específico no âmbito deste Município.
Entretanto, a Lei nº 14.614, de 07 de dezembro de 2007, alterou a Lei nº 14.141/2006, que cuida do processo administrativo na Administração Pública Municipal, com a finalidade de incluir um Capítulo X ao Título III dessa lei, justamente para regular o procedimento para anulação dos atos administrativos.
Ao regular a decadência do direito da Administração em anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, estabelece essa lei:
“Art. 48-A. A Administração, de ofício ou por provocação de pessoa interessada, anulará seus próprios atos, quando eivados de vício que os tornem ilegais, salvo se:
I – ultrapassado o prazo de 10 (dez) anos contados de sua produção;
II – da irregularidade não resultar qualquer prejuízo;
III – forem passíveis de convalidação.
Parágrafo único. (VETADO)”
Dessa forma, segundo o ordenamento local a decadência do direito da Administração de anular seus atos somente ocorre após 10 (dez) anos, contados da produção do ato.
Tendo em vista que a Portaria 2199/09, inquinada de ilegal, produziu seus efeitos a partir de 17 de janeiro de 2009, a ocorrência da decadência somente ocorreria em janeiro de 2019 e não em janeiro de 2014 como arguiu o peticionário, ao dar aplicação ao caso do disposto no artigo 54 da Lei Federal 9.784/99.
Afastada fica, assim, a preliminar arguida, ante a inocorrência do prazo decadencial previsto na Lei nº 14.141/06, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 14.614/07.
II – DA ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
No item IV de suas razões de defesa, o peticionário suscita a existência da ocorrência da prescrição quinquenal, impossibilitando a cobrança dos valores recebidos durante o período compreendido entre janeiro de 2009 e janeiro de 2010.
Tendo em vista a natureza de preliminar da razão invocada, aprecio a alegação neste momento, antes de entrar na análise do mérito propriamente.
Entende o servidor que, ainda que não se reconheça a ocorrência da decadência, incabível seria a restituição dos valores recebidos anteriormente a fevereiro de 2010 em virtude da ocorrência da prescrição quinquenal a atingir o direito da Administração de cobrar judicial ou extrajudicialmente essas importâncias.
O servidor vale-se de lições do eminente administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello para sustentar sua tese.
Entretanto, os ensinamentos do ilustre jurista não se aplicam ao caso em apreço, a uma porque, como ficou demonstrado na apreciação da preliminar arguida pelo peticionário, não ocorreu a decadência do direito desta Casa proceder à anulação do ato administrativo que deu causa ao recebimento indevido, e a duas porque segundo a própria lição invocada pelo servidor, o prazo de cinco anos somente seria aplicável na ausência de regra específica dispondo de modo diverso.
Ora, como ficou dito mais acima, existe norma específica regulando o dever de anulação dos atos eivados de vícios que os tornem ilegais, consistente na norma já referida constante da Lei nº 14.614/07, que alterou a Lei nº 14.141/06, norma essa que fixou o prazo de dez anos para a anulação desses atos.
Assim, ante a existência de norma específica cuidando da matéria, incabível a invocação da prescrição tal como preconizado pelo servidor.
De outro lado, vale lembrar que os atos nulos não geram direito desde o início de sua produção, de tal maneira que é dever da Administração promover a cobrança de valores percebidos em razão de ato eivado de nulidade, observado sempre o prazo de dez anos fixado na lei para sua anulação.
Fica assim afastada a arguição de ocorrência da prescrição invocada pelo servidor peticionário.
III – DO MÉRITO
Como já bem fixado no Parecer nº 393/2012 desta Procuradoria, a questão envolve o estudo acerca dos limites do poder de autotutela da Administração Pública e os reflexos da anulação do ato inquinado de ilegal e objeto da atuação da Administração no exercício desse poder/dever de autotutela, especialmente quando do ato decorreram efeitos em relação a terceiros, como ocorre no caso concreto sob análise.
Necessário, assim, verificar inicialmente a normatização do tema no âmbito deste Município, para em seguida analisar como a Jurisprudência vem tratando a temática relativa à restituição de valores pagos indevidamente em decorrência de erro da Administração.
1 – DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE AO PODER DE AUTOTUTELA E AO DEVER DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE:
Primeiramente, interessa transcrever os artigos 96 e 97 da Lei nº 8.989/79 – Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo, que cuidam das reposições devidas à Fazenda, in verbis:
“Art. 96. As reposições devidas à Fazenda Municipal poderão ser feitas em parcelas mensais não excedentes à décima parte do vencimento líquido do funcionário.
Parágrafo único. Não caberá reposição parcelada quando o funcionário solicitar exoneração, quando for demitido, ou quando abandonar o cargo.”
“Art. 97. Dos vencimentos ou dos proventos somente poderão ser feitos os descontos previstos em lei, ou os que forem expressamente autorizados pelo funcionário por danos causado à Administração.”
Note-se que ao mesmo tempo em que autoriza que as reposições à Fazenda sejam feitas em parcelas mensais não excedentes à décima parte do vencimento líquido do funcionário (art. 96), o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais determina que sobre vencimentos e proventos somente poderão ser feitos os descontos previstos em lei (art. 97).
Assim, importa verificar se há previsão na legislação municipal para a realização dos descontos.
Como já demonstrado mais acima, na abordagem da preliminar arguida pelo servidor peticionário, a Lei Municipal nº 14.141/06, com a redação conferida pela Lei Municipal nº 14.614/07, dispõe, em seu artigo 48-A, norma geral no sentido de que a Administração anulará seus próprios atos, quando eivados de vício que os tornem ilegais, salvo se ultrapassado o prazo de 10 anos, da irregularidade não resultar prejuízo ou forem passíveis de convalidação.
Essa lei estabelece também normas de caráter procedimental para a anulação dos atos inquinados de ilegais. No caso de anulação de ofício e que tenha reflexos sobre os direitos de terceiros, o procedimento fixado está expresso nos artigos 48-B c/c 48-C, cuja dicção é a seguinte:
“Art. 48-B. Quando requerida por pessoa interessada, a anulação de ato administrativo observará as seguintes regras:
I – o requerimento deverá ser dirigido à autoridade que praticou o ato, atendidos os requisitos do art. 10 desta lei;
II – o pedido será juridicamente analisado pela unidade competente de cada Secretaria ou órgão equivalente, que opinará sobre a sua procedência, sugerindo, se for o caso, a adoção de providências complementares para instrução do processo, além de prestar esclarecimentos quanto aos efeitos da anulação do ato em relação a terceiros;
III – quando houver terceiros interessados, a autoridade determinará sua intimação, para manifestar-se a respeito no prazo de 15 (quinze) dias;
IV – concluída a instrução, os interessados serão intimados para apresentar suas razões finais no prazo de 5 (cinco) dias;
V – a autoridade proferirá, no prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, despacho final sobre o pedido, que deverá ser publicado no Diário Oficial da Cidade;
VI – da decisão caberá um único recurso, nos termos do art. 36 desta lei.
Art. 48-C. A anulação de ofício terá seu procedimento iniciado pela autoridade que praticou o ato ou por seu superior hierárquico, prosseguindo-se nos termos dos incisos II a VI do art. 48-B desta lei.”(NR)
De outro lado, o Decreto nº 48.138/07, e suas modificações, regulamenta o disposto nos artigos 96 e 97 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, disciplinando a reposição, pelos servidores municipais, dos pagamentos indevidos feitos pela Fazenda Municipal, bem como o procedimento a ser observado para tanto. Estabelece esse diploma normativo, in verbis:
“Art. 2º Deverão ser repostos os pagamentos indevidos de vencimentos, gratificações, adicionais e vantagens de qualquer natureza feitos aos servidores municipais em decorrência de erros de fato cometidos pela Administração.
§ 1º Os erros de fato compreendem tanto os derivados de cálculo que conduzam ao pagamento a maior de vantagens a que legalmente faça jus o servidor quanto os de apontamento e cadastramento de benefícios a que esse não faça jus.
§ 2º A reposição dos valores pagos em virtude de erro de fato deve ser feita independentemente da boa-fé do servidor que os tenha percebido.
§ 3º Constatada a má-fé do servidor, além da reposição devida, deverão ser tomadas providências objetivando a adoção de medidas disciplinares e judiciais cabíveis.”
Percebe-se pela leitura dos dispositivos citados que a legislação municipal, regulamentada pelo Poder Executivo quanto aos limites da autotutela administrativa (artigo 48-A da Lei Municipal nº 14.141/06, com a redação dada pela Lei 14.614/07), entendeu nela abrangidos descontos nos proventos e vencimentos de servidores que decorressem de pagamentos indevidos feitos a servidores municipais por erros de fato cometidos pela Administração, mesmo quando de boa-fé o servidor.
Este entendimento, diga-se, já foi adotado pela Câmara Municipal de São Paulo, inclusive tendo sido objeto de pareceres desta Procuradoria (pareceres nº 281/06 e 27/11, 393/12).
Assim, do ponto de vista da legislação municipal, a restituição dos valores recebidos indevidamente em virtude de erro de fato da Administração é de rigor, podendo dar-se, inclusive, através de descontos nos vencimentos, desde que observado o limite previsto no artigo 96 do Estatuto, ou seja, não exceder a décima parte do vencimento líquido do funcionário.
Importa agora, analisar a questão sob o ponto de vista jurisprudencial, arguida pelo peticionário, o que se passa a fazer no tópico seguinte.
2 – DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS ACERCA DA INEXIGÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS
Em sua defesa prévia o peticionário sustenta o descabimento da restituição dos valores recebidos indevidamente por considerar ser esse o entendimento dos Tribunais, que reconheceriam a impossibilidade da restituição quando os pagamentos tenham se dado por erro da Administração, erro esse para o qual o servidor não tenha concorrido, e quando presente a boa-fé do servidor no recebimento das importâncias cuja restituição se pretende. Em favor desse entendimento cita decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Essa questão não é nova e já foi abordada por esta Procuradoria em mais de uma oportunidade e em momentos distintos (vejam-se os principais pareceres sobre o assunto, de números 281/06, 21/11 e 393/12, já mencionados mais acima), sempre apreciando a jurisprudência predominante sobre a matéria.
Consoante se constata nas manifestações acima citadas, esta Procuradoria vem se posicionando no sentido de que, quando se trata de pagamento indevido em razão de erro de direito, decorrente de mudança de entendimento, errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração, desde que haja boa-fé do servidor beneficiado e este não haja concorrido de qualquer forma para o erro da Administração, descabe a restituição do pagamento feito.
Diversa a conclusão, entretanto, quando o pagamento indevido se deu em razão de erro de fato cometido pela Administração, ou seja, quando se tratar de erro material, decorrente de algum equivoco em apontamentos ou falha na alimentação de sistemas lógicos. Os exemplos mais recorrentes são os lançamentos em duplicidade, erros de digitação, lançamentos indevidos, dentre outros. Nesses casos o entendimento tem sido no sentido do dever de devolução das importâncias recebidas indevidamente.
Entretanto, dado o transcurso de mais de dois anos desde a edição do Parecer 393/12, e tendo em vista a velocidade na mudança das interpretações judiciais, efetuei nova pesquisa jurisprudencial sobre a matéria.
Dessa pesquisa constatei que o Tribunal de Justiça de São Paulo vem reiteradamente julgando incabível a restituição dos valores pagos indevidamente por erro da Administração, desde que esses valores tenham sido percebidos de boa-fé pelo servidor e este não tenha contribuído para o erro da Administração.
Até onde pude depreender o TJSP não faz distinção entre o erro de fato e o erro de direito para afastar o dever de restituição dos valores recebidos indevidamente pelo servidor. Vários Acórdãos são nesse sentido, citando precedentes do próprio Tribunal, bem como fazendo referência aos julgados do Superior Tribunal de Justiça, que já teria pacificado a matéria.
Notei, no entanto, que a citação de julgados do STJ pelo TJSP normalmente faz referência a Acórdãos daquele Tribunal em que o caso concreto se referia a erro de direito.
Assim, a título de exemplo, o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que reproduzo parcialmente e negrito no que interessa:
“TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2015.0000151384
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1013748-78.2014.8.26.0071, da Comarca de XXXXXXXXXXXXXXX , em que é apelante XXXXXXXXXXXXXXX , é apelada XXXXXXXXXXXXXXX .
ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS VIOLANTE (Presidente sem voto), RENATO DELBIANCO E JOSÉ LUIZ GERMANO.
São Paulo, 10 de março de 2015.
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Voto nº 9678
Apelação com Revisão nº 1013748-78.2014.8.26.0071
Apelante: XXXXXXXXXXXXXXX
Apelada: XXXXXXXXXXXXXXX
Vara de Origem: 1ª Vara da Fazenda Pública de Bauru
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Recebimento de indenização de licença prêmio Verificação posterior pela Administração de que no quinquênio respectivo a Autora teria tido uma falta injustificada, afastando o direito ao recebimento da verba. Desconto em folha de pagamento dos valores já pagos. Impossibilidade. Erro da Administração. Valores recebidos de boa-fé pela servidora. Restituição indevida. Valores descontados em folha de pagamento que devem ser devolvidos à Autora. Precedentes. Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 134/142) interposto pela Prefeitura Municipal de Bauru contra a r. sentença de fls. 125/129, que julgou procedente a ação de rito ordinário ajuizada por Maria Cristina Oliveira da Silva, para isentar a Autora da devolução dos valores recebidos a título de licença prêmio referente ao quinquênio de 16/03/2006 a 15/03/2011, bem como ordenar a cessação dos descontos lançados em sua folha de pagamento a título de “devolução de pagamento”, condenando a Apelante a restituir à Apelada os valores já descontados.
Sustenta a Apelante, em síntese, que a r. sentença deveria ser reformada, pois a Apelada teve uma falta injustificada no período aquisitivo da licença prêmio, de forma que o quinquênio respectivo deveria ser recalculado. Afirma que o pagamento da licença prêmio foi indevido, razão pela qual os valores pagos por erro deveriam ser restituídos aos cofres públicos.
Recebido o recurso às fls. 144, foram apresentadas contrarrazões às fls. 147/157, pela manutenção da r. sentença.
É o relatório.
1. Entretanto, muito embora fosse possível à Apelante deixar de efetuar o pagamento da licença prêmio à servidora em virtude da falta injustificada que teria tido no quinquênio respectivo, feito o pagamento, não se pode excluir a boa-fé da servidora, que não deu causa ao erro cometido pela Administração.
Com efeito, não pode a Administração transferir a culpa por seus erros a quem esteja de boa-fé, de maneira que, na espécie, não poderia a Apelante ir além da cessação dos pagamentos indevidos, o que torna descabida a restituição dos valores pagos indevidamente. Inquestionável a boa-fé da Apelada ao receber a verba impugnada, de caráter alimentar, não sendo possível a restituição ou o desconto deste valor.
Note-se que cabia à Ré, nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil, comprovar a má fé da servidora, o que não ocorreu no presente caso.
Verifica-se, portanto, que o pagamento indevido ocorreu por erro da Administração.
O C. STJ já sedimentou entendimento no sentido de que não cabe restituição de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público em decorrência de erro da Administração, em julgamento pelo rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos):
‘ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO. DESCONTOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RESP 1.244.182/PB, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. A ausência de esclarecimento acerca de quais seriam os vícios de omissão e contradição constantes do aresto recorrido inviabiliza o conhecimento do recurso especial pela alegada violação ao art. 535 do CPC. Incide, na espécie, por analogia, a súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
2. Não é cabível a restituição de valores se estes foram recebidos de boa-fé pelo servidor e se houve errônea interpretação, má aplicação da lei ou erro por parte da Administração Pública (REsp 1244182/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 19/10/2012, sob o regime do art. 543-C do CPC).
3. Considerando a boa-fé da pensionista no recebimento dos pagamentos a maior, não poderia a União ter realizado descontos no contracheque como meio de restituição de valores. Precedentes do STJ.
4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (Resp nº 1.359.465/RJ, Rel Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 04.06.2013)’
‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESCONTO DE VALORES DE CARÁTER ALIMENTAR RECEBIDOS DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ é no sentido de ser incabível a devolução de valores percebidos por servidor público de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração.
2. Na hipótese dos autos, a Administração cometeu equívoco ao adotar o disposto na EC 41/2003 e na Lei 10.887/2004 ao benefício de pensão recebido pelo ora agravado.
3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no REsp 1267460 / RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 18.10.2011)
‘ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO INDEVIDO. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. NÃO CABIMENTO 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.244.182/PB, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, na sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que os valores pagos em decorrência de errônea ou inadequada interpretação de lei, ou ainda de erro da Administração, não estão sujeitos à repetição, tendo em vista a boa-fé do servidor público ou do beneficiado, que não contribuiu para a realização do pagamento considerado indevido. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no Resp nº 788.822/MA, Rel. Min. OG Fernandes, 6ª Turma j. 02.05.2007).’
………………..”
Como se observa acima, dos três julgados do STJ citados pelo Desembargador Claudio Augusto Pedrassi, os dois primeiros cuidavam de caso de errônea ou inadequada interpretação da lei, e apenas o último parece se referir a erro material da Administração.
De outro lado, na jurisprudência que coligi junto ao Superior Tribunal de Justiça observei que a grande maioria dos julgados que afastam o dever de restituição refere-se a erro no pagamento em razão de desacerto na interpretação ou má aplicação da lei. Nesse sentido o Acórdão que reproduzo a seguir, como exemplo dos demais encontrados. Os destaques são meus:
“REsp 498336 / AL ; RECURSO ESPECIAL
2003/0017735-0
Relator(a)
Ministro FELIX FISCHER (1109)
Órgão Julgador
T5 – QUINTA TURMA
Data do Julgamento
21/10/2004
Data da Publicação/Fonte
DJ 29.11.2004 p. 370
Ementa
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. TRANSFORMAÇÃO. QUINTOS/DÉCIMOS. VPNI. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. ART. 46 DA LEI Nº 8.112/90. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE.
I – Conforme jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal, o servidor público tem direito adquirido ao quantum remuneratório mas não ao regime jurídico de composição dos vencimentos.
II – A transformação de vantagem por meio de lei, com posterior incorporação ou absorção, respeitada a irredutibilidade dos vencimentos do servidor, não constitui ofensa a direito adquirido.
(Precedentes).
III – Firmou-se o entendimento, a partir do julgamento do REsp 488.905/RS por esta e. Quinta Turma, no sentido da inviabilidade de restituição dos valores pagos erroneamente pela Administração em virtude de desacerto na interpretação ou má aplicação da lei, quando verificada a boa-fé dos beneficiados.
Recurso parcialmente provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator”
Já no julgado a seguir, igualmente do STJ, há reconhecimento do dever de restituição do pagamento erroneamente efetuado, com base no artigo 46 da Lei Federal nº 8.112/90. Tendo em vista a não referência a erro em razão de má ou inadequada aplicação da lei, o caso em tela cuida de erro de fato, material, da Administração, justificando a devolução. Os destaques são meus:
“AgRg no REsp 554475 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2003/0114849-0
Relator(a)
Ministro GILSON DIPP (1111)
Órgão Julgador
T5 – QUINTA TURMA
Data do Julgamento
18/11/2003
Data da Publicação/Fonte
DJ 19.12.2003 p. 615
Ementa
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO ERRONEAMENTE CONCEDIDA PELA ADMINISTRAÇÃO. DESCONTO DOS VALORES PERCEBIDOS MAIOR. POSSIBILIDADE. ART. 46 DA LEI Nº 8.112/90. PRECEDENTES.
I – A Administração Pública, após constatar que vinha procedendo erroneamente o pagamento de gratificação, pode efetuar a correção do ato administrativo, de forma a suspender tal pagamento, bem como proceder ao desconto das diferenças recebidas indevidamente pelo servidor. Precedentes.
II – Nos termos do art. 46 da Lei nº 8.112/90, quaisquer reposições ou indenizações ao erário devem ser descontadas em parcelas mensais, não excedentes a 1/10 (um décimo) do vencimento ou provento do servidor. Precedentes.
III – Agravo interno desprovido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Laurita Vaz, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.”
Por fim, no que se refere ao Superior Tribunal de Justiça, faço anexar a este parecer, além dos Acórdãos já citados e reproduzidos, cópia de outro Acórdão dessa E.Corte (AgRg no Recurso Especial nº 788.822-MA), em que se julgou no sentido da impossibilidade da restituição dos valores indevidamente pagos em razão de erro na interpretação ou aplicação da lei, muito embora o caso concreto sob julgamento fosse de erro material. Com efeito, embora o caso se referisse a erro de fato, tendo sido tal circunstância arguida pela Universidade Federal do Maranhão, Agravante no Recurso Especial, a Segunda Turma do STJ que julgou o Recurso acabou por não apreciar o argumento levantado pela UFMA.
Tendo em vista a previsão na Lei Federal 8.112/90 do dever de restituição dos valores percebidos indevidamente (artigo 46), e a fim de ampliar a pesquisa jurisprudencial, consultei também o posicionamento de dois Tribunais Regionais Federais, o da Segunda e da Terceira regiões.
No âmbito do Tribunal Regional Federal da 2ª Região a Jurisprudência é remansosa no sentido de que se os pagamentos indevidos se deram em razão de erro material da Administração o ressarcimento dos valores se impõe, conforme julgado que anexo a esta manifestação como exemplo dos demais.
O mesmo entendimento não é compartilhado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que sistematicamente afasta a necessidade de devolução de valores quando o erro se deu pela Administração, não diferenciando o erro de direito do erro de fato.
No entanto, mesmo nesse Tribunal há casos divergentes, como se vê no julgado ementado abaixo, e cuja cópia igualmente anexo ao presente:
“TRF300517759. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. “TRANSPORTES SELETIVOS OU ESPECIAIS”. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. ÁREA DE CONTURBAÇÃO. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DAS DESPESAS. INEXIGIBILIDADE. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. BOA-FÉ DO SERVIDOR. DESCABIMENTO. FALHA OPERACIONAL. CABIMENTO. 1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (STJ, AGREsp n. 545.307, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.05.04; REsp n. 548.732, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02.03.04). 2. O auxílio-transporte (vale-transporte: cfr. Leis n. 7.418/85, 7.619/87, Decreto n. 95.247/87) foi concedido aos servidores públicos nos termos da Medida Provisória n. 2.165-36, de 23.08.01, e regulamentado pelo Decreto n. 2.880, de 15.12.98, cujo art. 1º exclui o seu pagamento para indenizar os deslocamentos realizados “em intervalos para repouso ou alimentação, durante a jornada de trabalho, e aquelas efetuadas com transporte seletivos ou especiais”. Essa exclusão não elimina o benefício devido em função do transporte intermunicipal, pois este não constitui modalidade de transporte seletivo ou especial, ainda que mais confortável para o passageiro. Nesse sentido, o Decreto Estadual n. 29.193/89, art. 13, § 5º, caracteriza como serviço rodoviário especial aquele que, além de atender aos requisitos do serviço rodoviário convencional, “dispõem seus ônibus de equipamentos ou atributos adicionais, a serem definidos segundo o padrão do serviço e tipo de percurso, com tarifa diferenciada”. É razoável concluir que o serviço seletivo e especial seria aquele posto em operação a par do serviço ordinário, de modo que o interessado possa por ele optar justamente em função de suas características seletivas. Embora o decreto estadual não tenha efeitos no campo disciplinado pelas normas federais, que regem a matéria, a verdade é que, pelos termos do decreto federal, não se autoriza excluir o benefício somente por que se trata de serviço intermunicipal (STJ, REsp n. 1147428, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.12; TRF da 3ª Região, AI n. 00029074520084030000, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 11.10.10; AMS n. 2003.61.00.019844-6, Rel. Des. Fed. Johonson di Salvo, j. 04.09.07). Do mesmo modo, é descabida a limitação da concessão do benefício somente a militares residentes em área de conurbação, uma vez que referida restrição não está prevista na Medida Provisória n. 2.165-36, de 23.08.01 e no Decreto n. 2.880, de 15.12.98 (TRF da 3ª Região, AMS n. 00024879720004036118, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. 22.05.12). 3. A Medida Provisória n. 2.165-36, de 23.08.01, em seu art. 1º, instituiu o auxílio-transporte em pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destinada ao custeio parcial de despesas com transporte. Embora haja precedentes em sentido contrário, a declaração feita pelo servidor de que realiza despesas com transporte enseja a concessão do benefício, sem prejuízo de eventual apuração de responsabilidades administrativa, civil e penal, sendo desnecessária a apresentação de comprovação das despesas (TRF da 3ª Região, AI n. 00041886020134030000, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 01.12.14; AI n. 00030961320144030000, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.10.14; AI n. 00153054820134030000, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 04.11.13). 4. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, é incabível o desconto de valores indevidamente pagos em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública, quando constatada a boa-fé do servidor (STJ, REsp n. 1.244.182, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 10.10.12; TRF da 3ª Região, AC n. 0018756-51.2012.4.03.6100, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 26.08.14; AI n. 0031389-27.2013.4.03.0000, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 26.05.14; AC n. 0008075-65.2011.4.03.6000, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 02.12.13). Esse entendimento, contudo, não é aplicável no caso em que o pagamento indevido decorre de falha operacional da Administração Pública, como se dá quando há erro no sistema da folha de pagamento (STJ, AGREsp n. 1.278.089, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.12.12). 5. Agravo legal da União não provido.
Classe: AMS – APELAÇÃO CÍVEL – 341804
Processo: 0031025-98.2007.4.03.6100
UF: SP
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data do Julgamento: 11/05/2015
Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2015
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW”
Por fim, considerando que a matéria também pode alcançar a mais alta Corte do País, pesquisei o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Assim, para ilustrar o entendimento do STF, transcrevo abaixo parte do voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, proferido no Recurso em Mandado de Segurança nº 31.975 – Distrito Federal (cópia integral em anexo), ressaltando que o julgamento ocorreu em 10 de setembro de 2013:
“MANDADO DE SEGURANÇA 31.975 DISTRITO FEDERAL
RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA
IMPTE.(S) :XXXXXXXXXXXXXXX
ADV.(A/S) :CARLOS HENRIQUE SANTOS DE CARVALHO E
OUTRO(A/S)
IMPDO.(A/S) :TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PLANTÃO HOSPITALAR. INCIDÊNCIA NO CÁLCULO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA E ADICIONAL DE FÉRIAS. DETERMINAÇÃO DE REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA OU INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DE DISPOSITIVO LEGAL A JUSTIFICAR SUA INCLUSÃO NO CÁLCULO DAS PARCELAS. ORDEM DE SEGURANÇA DENEGADA.
(…)
V O T O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora):
1. O objeto do presente mandado de segurança é a suposta ilegalidade e abusividade da determinação de restituição dos valores recebidos pelo Impetrante a título de gratificação natalina e adicional de férias incidentes sobre plantão médico realizado.
2. O Impetrante alega, em síntese, ter direito líquido e certo a não restituir os valores em questão, pois seu pagamento teria decorrido de erro interpretativo imputável, exclusivamente, à Administração e para o qual não teria concorrido.
(…)
4. Como assinalei ao apreciar a medida liminar requerida nesta ação, embora não se questione a boa-fé do Impetrante, tampouco se impute qualquer interferência sua na realização dos pagamentos questionados, a espécie em foco não dispensa a reposição ao erário dos valores indevidamente percebidos. Ainda que se acolhesse a argumentação segundo a qual a Administração teria laborado em equívoco na interpretação de preceitos
da Lei n. 8.112/1990, para fazer incluir no conceito de remuneração o valor pago a título de plantão médico, isso não se afiguraria suficiente para obstar a reposição combatida.
5. Na assentada de 22.11.2007, no julgamento do Mandado de Segurança n. 25.641/DF, Relator o Ministro Eros Grau, ao examinar a questão relativa à reposição de valores recebidos indevidamente por servidor público, este Supremo Tribunal decidiu:
‘EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. (…) TOMADA DE CONTAS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. LEI N. 8.443/92. (…) IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA DECORRENTES DE ATRASO NO PAGAMENTO DE VENCIMENTOS. (…) DÚVIDA QUANTO À INTERPRETAÇÃO DOS PRECEITOS ATINENTES À MATÉRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
(…) 3. A reposição, ao erário, dos valores percebidos pelos servidores torna-se desnecessária, nos termos do ato impugnado, quando concomitantes os seguintes requisitos: “i] presença de boa-fé do servidor; ii] ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; iii] existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; iv] interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração.” 4. A dúvida na interpretação dos preceitos que impõem a incidência do imposto de renda sobre valores percebidos pelos impetrantes a título de juros de mora decorrentes de atraso no pagamento de vencimentos é plausível.
(…) Ordem concedida’ (DJe 22.2.2008, grifos nossos).
Como realçado no precedente acima transcrito, a dispensa da restituição dos valores indevidamente percebidos pelo servidor somente teria lugar se presentes, concomitantemente, todos aqueles requisitos.”
Pois bem, diante de todo o levantamento feito percebe-se que a jurisprudência é uníssona quanto à desnecessidade de restituição dos pagamentos indevidos decorrentes de interpretação equivocada da lei pela Administração, desde que verificada a boa-fé do servidor. A controvérsia eventualmente encontrada circunscreve-se ao dever de ressarcimento em relação aos pagamentos indevidos decorrentes de erro de fato da Administração.
Pelo que se pode notar, quando os casos de erro material chegam ao Judiciário reclamam apenas o respeito ao devido processo legal. No entanto, oportunizada a defesa do interessado, e comprovado o erro no lançamento, o Judiciário não obstaculiza a devolução dos valores indevidos, resolvendo a questão, nos casos de erro da Administração Federal, através do artigo 46 da Lei Federal nº 8.112/90, que assim dispõe:
“Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 1º O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 2º Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 3º Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)”
Outro, aliás, não é o posicionamento da Advocacia Geral da União, que sumulou seu entendimento nos seguintes termos:
SÚMULA Nº 34, DE 16 DE SETEMBRO DE 2008
Publicada no DOU, Seção I, de 17/09; 18/09 e 19/09/2008
“Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública”.
Importa ressaltar que houve um momento (09/09/2013) em que essa Súmula foi alterada, pela de nº 71, com o intuito de incluir entre os valores irrepetíveis aqueles recebidos em razão de erro operacional da Administração. O teor dessa Súmula é o seguinte:
SÚMULA Nº 71, DE 09 DE SETEMBRO DE 2013 (*)
Publicada no DOU Seção I, de 10/09,11/09 e 12/09/2013
Alteração da Súmula nº 34, da Advocacia-Geral da União, de 2008, que passa a vigorar com a seguinte redação: “É incabível a restituição de valores de caráter alimentar percebidos de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração.”
Entretanto, logo em seguida, em 26 de setembro de 2013, essa Súmula 71 foi revogada pela Súmula de nº 72, e restabelecidos os efeitos da Súmula 34, como se lê:
SÚMULA Nº 72, DE 26 DE SETEMBRO DE 2013
Publicada no DOU Seção I, de 27/09,30/09 e 01/10/2013
REVOGAR a Súmula nº 71, da Advocacia-Geral da União, publicada no DOU, Seção 1, de 10/09; 11/09 e 12/09/2013, restabelecendo os efeitos da Súmula nº 34 com a seguinte redação:
“Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública”.
O histórico de alterações da Súmula 34 deixa claro o atual entendimento da Advocacia Geral da União no sentido de que apenas os valores recebidos de boa-fé em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública é que não estão sujeitos à repetição. Já as importâncias recebidas em virtude de erro material da administração devem ser repostos, sendo cabível seu desconto.
No âmbito do Senado Federal a matéria tem o mesmo tratamento. O tema foi objeto de análise do Núcleo de Estudos e Pesquisas do Senado (Boletim nº 03), em junho de 2011, que consolidou o posicionamento da Advocacia do Senado, valendo reproduzir as conclusões alcançadas pelo Advogado do Senado Federal Dr. Danil Placido Camilo Junior, nos seguintes termos:
“Diante desse quadro, temos que a situação do ressarcimento de quantias indevidamente pagas de boa‐fé a servidores comporta duas situações distintas, com resultados diversos.
Em primeiro lugar, tem‐se que os valores recebidos a maior em razão de erro escusável de interpretação por parte da Administração Pública seguem a regra insculpida na Súmula supramencionada, sendo dispensado seu reembolso.
Tal posicionamento foi o adotado no Parecer nº 567/2010 – ADVOSF, onde se analisava o caso de servidor que requereu averbação de tempo de serviço, tendo sido deferido e implementado o pagamento de GATS e VPNI, de maneira que somente no ano de 2007 foi verificada a ausência de direito à percepção dos referidos valores, tendo‐se procedido, em consequência, ao cancelamento dos pagamentos.
Assim, verificou‐se que, no caso, o Senado Federal interpretou erroneamente a norma referente à situação, tendo deferido o pagamento quando não era o caso. A conclusão, portanto, foi no sentido de que o servidor não deveria realizar o ressarcimento dos valores.
Por outro lado, quando se trata de mero erro material por parte da Administração Pública, faz‐se necessária a respectiva reposição de valores.
É o caso do processo que suscitou a elaboração do Parecer nº 413/2009 – ADVOSF, onde a servidora requerente foi cedida pela Advocacia‐Geral da União e fez a opção por receber os vencimentos integrais do seu cargo efetivo acrescido de 55% (cinquenta e cinco por cento) da remuneração do cargo em comissão que exercia no Senado Federal, tendo‐se verificado a percepção indevida de vencimentos integrais, desde sua nomeação.
Nessa conjuntura, observa‐se que ocorreu um pagamento indevido em razão de erro material da Administração Pública e não por falha de interpretação de direito ou de aplicação da lei ao caso concreto, aplicando‐se ao caso o disposto no artigo 53 da Lei Federal nº 9.784/99, o qual dispõe que a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá‐los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Em outras palavras, nesses casos a Administração Pública possui a prerrogativa de anular seus próprios atos, observado o prazo de decadência do seu direito previsto no artigo 54 do mencionado diploma legal” (negritei).
No segundo parágrafo do texto acima reproduzido o seu autor menciona uma Súmula, em amparo ao posicionamento adotado. O Colega Advogado do Senado está se referindo à Súmula nº 249 do Tribunal de Contas da União, cuja dicção é a seguinte:
“SÚMULA Nº 249
É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.
Dados de aprovação:
Acórdão nº 820 – TCU – Plenário, 09 de maio de 2007”
Diante disso, penso não ser o caso de mudar o entendimento que esta Procuradoria vem adotando desde o Parecer 281/2006, entendimento esse aperfeiçoado ao longo do tempo, mas mantido no que é principal, ou seja, no dever de restituição das importâncias recebidas indevidamente quando o pagamento ocorreu em virtude de erro de fato ou material da Câmara, vale dizer, como já dito mais acima, quando se tratar de erro decorrente de algum equívoco em apontamentos ou falha na alimentação de sistemas lógicos.
3 – ANÁLISE DO CASO CONCRETO:
Cabe-me agora, portanto, aplicar ao caso concreto trazido ao exame desta Procuradoria tudo o quanto exposto acima, especialmente identificar a natureza do erro que gerou o pagamento indevido do adicional por tempo de serviço do servidor ora peticionário.
Consoante consta das informações de fls. 27, prestadas por SGa.15, o quarto quinquênio do servidor lhe foi conferido a partir de 17 de janeiro de 2009 — e não a partir de 12 de outubro de 2011, como o correto —, em razão de erro no cálculo desse adicional pelo sistema WIZ de informática.
Informa o setor que quando da implantação desse sistema, que se deu em 2007, “não se tinha conhecimento de que, ao efetuar o cálculo de adicional por tempo de serviço, o sistema somaria automaticamente o tempo de serviço de vínculos diferentes de um mesmo servidor. Como o servidor em questão esteve comissionado nesta Edilidade na época em que era servidor da Prefeitura Municipal de São Paulo, foi cadastrado no sistema um vínculo comissionado e um vínculo efetivo. O tempo relativo à PMSP, no período de 02.12.91 a 24.07.97, num total líquido de 2.052 dias, foi cadastrado como averbação no vínculo efetivo. Dessa maneira o tempo de serviço prestado à Prefeitura Municipal de São Paulo referente a este período foi contado em duplicidade na execução do cálculo do quinquênio, pois ele constava como tempo averbado no vínculo efetivo, e também constava no vínculo comissionado.”
Assim, diante do quanto informado, percebe-se que em virtude de falha no apontamento do tempo de serviço do servidor, aqueles 2052 dias de serviço prestados nesta Casa em razão do comissionamento do servidor foram computados duas vezes, uma em razão do vínculo de comissionado e outra em virtude do novo vínculo de efetivo, pois a partir de 25 de julho de 1997 o servidor passou a integrar os quadros desta Câmara na qualidade de funcionário efetivo, tendo por certo averbado o tempo de serviço prestado à Prefeitura Municipal de São Paulo (de 02/12/91 a 24/07/97) aqui nesta Casa, para todos os fins legais possíveis.
Houve, portanto, duplicidade no cômputo desse tempo, eis que o sistema de informática não diferenciou os diversos vínculos na contagem do tempo.
Tendo em vista o erro no sistema apontado pela SGA.15, entrei em contato com sua Supervisão no sentido de apurar o que o setor providenciou para a correção dessa falha, eis que não me parece plausível que, identificado, e não por primeira vez, um problema não se adotem medidas visando à correção do mesmo.
Em vista disso, a Unidade respondeu-me por mensagem eletrônica, cuja cópia faço juntar à presente manifestação. Nela se informa detalhadamente o erro detectado no sistema Wiz, que cuida da informatização de todo o serviço de RH desta Casa, incluída a Folha de Pagamentos, a ele integrado, assim como as medidas adotadas visando à correção do mesmo.
Conforme se lê na informação, “o atual sistema informatizado de RH, por padrão, ativa o campo “Matrícula Principal” antes de iniciarmos o cadastramento de servidor com um novo RF/Matrícula (ver figura abaixo), mesmo que este servidor já possua outro RF/Matrícula, relacionado a outro vínculo empregatício, com o campo “Matrícula Principal ativado.”
De fato o prontuário do servidor deve espelhar todos os vínculos que o mesmo teve com esta Câmara, de tal forma que é correto manter-se a informação de que o funcionário teve um vínculo de comissionamento com a Edilidade, durante o período de tempo “x” e com o RF/Matrícula “y”, bem como mantém um vínculo efetivo desde a data de sua posse, ostentando agora o RF/Matrícula correspondente a esse vínculo.
O problema se deu mesmo no sistema informatizado, na medida em que sua configuração, ao ativar como Matrícula Principal todos os RFs eventualmente ostentados por um servidor, não diferencia o tempo prestado nos diversos vínculos, somando-os indiscriminadamente e possibilitando a superposição de tempos tal como ocorreu no presente caso.
Assim, no caso do servidor ora peticionário, informa SGA.15: “O servidor em questão foi comissionado junto a esta Edilidade no período de 01/02/1995 a 24/07/1997, sob o RF XXXXXXXXXXXXXXX . Os dados cadastrais relativos ao período de comissionamento (RF XXXXXXXXXXXXXXX ) e ao período como efetivo (RF 11.116) foram importados automaticamente do antigo sistema de RH para o atual (Wiz Systems) em 2007, sem qualquer intervenção manual.”
Ora, sequer houve erro de registro manual no sistema por parte de algum servidor de SGA.1, mas falha mesmo de programação no mesmo, somente percebida em procedimentos de fiscalização do próprio setor na análise e verificação da correção de atribuições do ATS.
Por fim, importa frisar que, detectados os problemas no sistema, a Sra. Supervisora de SGA.15 adotou providências no sentido de entrar em contato com a empresa encarregada do sistema, solicitando os ajustes nele necessários, a fim de evitar a existência de novas ocorrências como a verificada.
Nesse sentido, informa aquela Supervisora que, “Para o caso em tela, efetuamos a correção no sistema, desativando o campo ‘Matrícula Principal’ relativo ao RF XXXXXXXXXXXXXXX , para que o período de 01/02/1995 a 24/07/1997 não fosse mais computado em duplicidade para efeito de ATS.”
À luz dessa informação, ponderei com a Sra. Supervisora de SGA.15, que prestou os informes, para que a mesma adotasse as medidas no sentido de que a empresa detentora do sistema Wiz promova a correção dessa falha no funcionamento do sistema e não como uma medida que fosse adotada somente no caso específico tal como os termos de sua informação poderiam sugerir, havendo me sido informado que tais medidas já estavam sendo providenciadas.
Dessa forma, ante as informações e esclarecimentos prestados, não tenho dúvidas em tipificar a falha como erro de fato cometido pela Administração, ou seja, erro material decorrente de equívoco em apontamentos ou falha na alimentação de sistemas lógicos.
Em assim sendo, em face do fato de os pagamentos indevidos haverem se dado em razão de erro material da Administração e não da mudança de interpretação legal ou má aplicação da lei, e ante tudo o quanto exposto nos tópicos anteriores, manifesto-me no sentido da necessidade de devolução das importâncias pagas indevidamente, em decorrência da anulação, por ilegalidade, da Portaria nº 2199/2009.
Entretanto, como já demonstrado desde o Parecer 393/2012 desta Procuradoria, imprescindível observar-se o devido processo legal, a garantia da ampla defesa e do contraditório antes de ser efetuado qualquer desconto na remuneração do servidor, observando-se, para tanto, as normas constantes da Lei nº 14.141/06, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 14.614/07 c/c Decreto nº 48.138/07, que dispõe sobre as reposições devidas à Fazenda.
IV – CONCLUSÃO:
Assim, sugiro que se siga o rito previsto nos diplomas legais acima referidos, observando os prazos fixados pela Lei 14.141/06, de tal forma que:
(a) Observe-se junto a SGA.1 se há necessidade de juntar novos documentos a este protocolado a fim de completar a instrução processual;
(b) Finda a instrução, seja intimado o servidor interessado a apresentar suas razões finais no prazo de 05 (cinco) dias;
(c) Diante das razões finais oferecidas, ou transcorrido “in albis” o prazo legal, caberá ao Senhor Secretário de Recursos Humanos – SGA.1 proferir, no prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, decisão final sobre o desconto dos valores pagos a maior;
(d) Seja o servidor interessado cientificado da decisão exarada, cabendo-lhe, no prazo de 15 (quinze) dias, oferecer recurso contra a decisão;
(e) Caso a decisão seja no sentido da devolução das importâncias recebidas, com desconto em folha, seja observado o limite previsto no artigo 96 da Lei nº 8.989/79 – Estatuto do funcionário Público Municipal de São Paulo.
Finalmente, sugiro seja adotado como medida rotineira o procedimento indicado acima sempre que houver necessidade de anulação de ato administrativo eivado de ilegal e que tenha gerado direitos a terceiros, observando-se igualmente, a necessidade de intimar com formalidade o terceiro interessado para a apresentação de sua defesa prévia no prazo de 15 (quinze) dias, observado passo a passo o procedimento previsto na citada Lei 14.141/06 com a modificação introduzida pela Lei 14.614/07.
Este o meu entendimento que elevo à superior consideração de Vossa Senhoria.
São Paulo, 06 de agosto de 2015.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Procurador Legislativo – OAB/SP 109.429
