Ref. Memo. nº 731/07 – SGA.11 (TID nº 1955187)
Interessado: Secretaria de Recursos Humanos – SGA.1
Assunto: Servidor celetista – Tempo considerado de efetivo exercício para fins de apuração do tempo de serviço necessário à concessão dos qüinqüênios
Senhor Procurador Supervisor,
A Secretaria de Recursos Humanos – SGA.1 indaga qual seria o tempo considerado de efetivo exercício para fins de apuração do tempo de serviço necessário à concessão dos qüinqüênios aos servidores vinculados à Administração pelo regime da CLT.
Inicialmente cabe considerar que a concessão do adicional por tempo de serviços aos servidores regidos pelas regras da Consolidação das Leis do Trabalho é regida pelas disposições da Resolução nº 10/94, que em seu art. 1º determina que:
“Art. 1º Fica extensivo aos servidores não estatutários da Secretaria da Câmara o direito à percepção de adicional por tempo de serviço público, nas condições fixadas nos artigos 112 e 114 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo)”
Assim, a referida disposição legal instituiu para os servidores celetistas (aqueles não abrangidos pelas disposições do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais – Lei nº 8.989/79), uma gratificação que em sua origem era destinada somente àqueles que possuíam vínculo estatutário com a Administração.
Contudo, tal extensão limita-se ao direito em si mesmo considerado e ao requisito temporal necessário à percepção do benefício.
Desta forma, o entendimento do que deve ser considerado tempo de efetivo exercício para fins de apuração do tempo de serviço necessários à concessão dos qüinqüênios, deve ser extraído das disposições constantes das normas celetistas.
Assim, o art. 473 da CLT, determina várias hipóteses em que, embora não haja prestação laboral, não há prejuízo do salário, devendo, portanto, serem consideradas como de efetivo exercício. Neste sentido prescreve o referido preceptivo legal que:
Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;
II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
III – por 1 (um) dia no caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;
IV – por 1 dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para fins de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;
VI – no período de tempo em que tiver de cumprir exigências do Serviço Militar referidas na letra “c” do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);
VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;
VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver de comparecer a juízo;
Impende destacar, neste ponto, a questão das faltas justificadas ou abonadas uma vez que estas se prendem mais especificamente o objeto da consulta.
No âmbito da CLT a disciplina das faltas justificadas ou abonadas é dada pelo art. 131, que determina:
Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado:
I – nos casos referidos no art. 473;
II – durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para a percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social;
III – por motivo de acidente de trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133;
IV – justificada pela empresa, entendendo-se, como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;
V – durante suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e
VI – nos dias em que não tenha havido serviço, salvo nas hipóteses do art. 133.
Ainda, de acordo com Amauri Mascaro Nascimento, “por motivo de doença comprovada com atestado médico da empresa; em sua falta do médico da entidade de assistência médica com a qual o empregador tiver convênio; na falta de ambos, do médico do INSS, o empregado terá justificadas as suas faltas ao serviço (CLPS, art. 27, parágrafo único)”.
É lícito concluir, portanto, que há duas espécies de faltas que, para os servidores regidos pela CLT não determinam o desconto do dia respectivo e devem ser consideradas como de efetivo exercício, ou seja: a) aquelas que a critério discricionário do empregador forem consideradas como abonadas pela empresa (Administração) e não determinarem o desconto do correspondente salário; b) aquelas que por disposição legal, são consideradas como abonadas, e tais são as constantes dos artigos 131 e 473, ambos da CLT.
Impõe-se agora, esclarecer como a questão das faltas ao trabalho é tratada no âmbito do vínculo estatutário.
Para o Estatuto dos Servidores Municipais a falta abonada é aquela prevista no parágrafo único de seu art. 92, na prática o abono da falta determina que a mesma seja tida como dia trabalhado para todos os efeitos legais, ou seja, não há o respectivo desconto nos vencimentos e o dia abonado é considerado de efetivo exercício para todos os fins (art. 64, X, do Estatuto).
Nos termos da referida disposição do Estatuto dos Servidores são permitidas o máximo de 10 (dez) faltas abonadas por ano, não excedendo a 2 (duas) por mês, sendo as mesmas abonadas por motivo de doença devidamente comprovada ou por justo motivo, cuja valoração remanesce a critério da autoridade competente.
Já a modalidade da faltas justificadas é a figura jurídica que permite ao servidor, esgotadas a possibilidade de abono, dar uma satisfação à Administração do motivo pelo qual deixou de observar seu dever de comparecimento, a fim de elidir a sanção disciplinar aplicável na espécie, sendo que as causas da justificativa de falta são as mesmas das causas do abono, ou seja, moléstia da qual resulte incapacidade do servidor para comparecer ao trabalho ou por outro motivo justo a critério da autoridade competente.
Ao contrário da falta abonada a justificada não é tida como dia trabalhado, razão pela qual o seu único efeito é elidir a responsabilidade do servidor pelo descumprimento do dever de comparecimento, assim, há desconto do dia não trabalhado e este não é tido como de efetivo exercício para todos os fins de direito. Além disso o limite quantitativo das faltas justificadas é fixado em vinte por ano, não podendo exceder a três por mês.
Tais considerações são depreensíveis das disposições constantes do art. 7° do Ato nº 72, de 22/01/80:
“Art. 7º Poderão ser justificadas as faltas que ultrapassarem a qualquer dos limites fixados na alínea “d” do art. 5º, devidas aos motivos ali previstos.
§ 1º Não poderão ser justificadas mais que três faltas por mês e vinte por ano.
§ 2º A justificação produzirá unicamente o efeito de isentar funcionário da sanção disciplinar cabível pela inobservância do dever de comparecimento, assim como da contagem dos pontos negativos para o acesso e promoção.”
Contudo, ao contrário das disposições estatutárias, a CLT não faz diferença entre faltas justificadas e abonadas, sobre a questão, assevera Amauri Mascaro Nascimento, referindo ao diploma trabalhista que “não há, na lei, diferença entre falta justificada e abonada”.
Assim, traçando-se um paralelo entre as regras celetistas e as normas estatutárias é lícito concluir que a figura da falta abonada é análoga à falta justificada pela empresa de que trata o inciso IV do art. 131 da CLT (acima transcrito).
Tal entendimento decorre das conseqüências da falta, ou seja, ambas são tidas para todos os efeitos como dia trabalhado, pois, consoante preleciona Amauri Mascaro Nascimento, “se a falta é justificada, o empregado receberá a remuneração do dia, ou dos dias, bem como a remuneração do repouso semanal, não sofrendo, igualmente, qualquer desconto de dias de duração de férias”.
A questão que se propõe, desse modo, é: quais seriam os parâmetros para a Administração abonar as faltas do servidor celetista?
A solução de tal questão jurídica passa necessariamente pela constatação de que a relação de trabalho dos servidores celetistas sofre influxo das regras e princípios de direito público, assim, as faltas que podem ser consideradas como abonadas, a critério discricionário do empregador, devem necessariamente ter por parâmetro alguma disposição legal específica, uma vez que ao administrador não é lícito sem maiores elementos que balize sua conduta, abonar, de forma ilimitada, as faltas dos servidores celetista.
Deste modo, o parâmetro a ser seguido na hipótese vertente é a regra estatutária inserta no parágrafo único do art. 92 da Lei nº 8.989/79 (Estatuto dos Servidores), nos termos da qual as faltas ao serviço até o máximo de 10 (dez) por ano, não excedendo a 2 (duas) por mês poderão ser abonadas a critério da autoridade competente.
Em relação à falta justificada, entendemos que a mesma pode, igualmente, aplicar-se aos servidores celetistas, utilizando-se as disposições do art. 7º do Ato nº 70/80 como regulamento da empresa.
Importa ressaltar que, no caso, a justificativa da falta, a que se refere o art. 7º do Ato nº 72/80, não seria apta a conduzir às conseqüência de que trata o inciso IV do art. 133 da CLT, e tão pouco apta a ser considerada tempo de efetivo exercício para fins de concessão de qüinqüênios, ou seja, aquela falta justificada pela empresa que se iguala à falta abonada, uma vez que na hipótese do art. 7º do Ato nº 72/80, não há pagamento dos vencimentos correspondentes ao dia de ausência e, o referido dispositivo da CLT é claro ao determinar que a justificativa que conduz ao efeito de que o dia de ausência deve ser considerado como efetivamente trabalhado é aquela que não tiver determinado o desconto do correspondente salário.
Deve-se atentar, contudo, para o fato de que a licença médica resultante de moléstia incapacitante que obrigue o servidor a se ausentar do trabalho não tem qualquer relação com o abono de faltas cometidas em dias interpolados. O afastamento do servidor celetista por quinze dias consecutivos em razão de doença ou acidente de trabalho deve ser considerado como de efetivo exercício por força do inciso III do art. 131 da CLT, nos termos do qual, não será considerada falta ao serviço a ausência por motivo de acidente de trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS.
Por fim, cabe abordar a questão sob o prisma do Ato n° 189, de 06/01/86 – já que o mesmo é citado no documento que originou o questionamento da Secretaria de Recursos Humanos. Tal ato dispõe no inc. IV de seu art. 4° que:
“Art. 4º São considerados de efetivo exercício para fins de apuração do tempo de serviço os dias em que o servidor estiver afastado em virtude de:
(…)
IV – faltas abonadas, por motivo de doença, comprovadas através de atestados médico expedido pelo INAMPS ou hospitais conveniados, até o limite de 15 (quinze) por ano.”
De início cabe lembrar que tal ato se encontra revogado expressamente pelo Ato nº 334, de 20/12/90, contudo, haveria, em tese, a possibilidade de se alegar que este, por constituir regulamento da empresa, teria sido incorporado às disposições do contrato laboral dos servidores contratados sob sua vigência, de forma que, não poderia ser descumprido ao alvedrio do empregador (Administração), nos termos do preceituado pela súmula 51 do TST, vazada nos seguintes termos:
Súmula 51: As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
A norma em questão tem de ser apreciada em seu contexto. Trata-se de disposição normativa que não tem outra finalidade senão a de estabelecer regras para a contagem de tempo de efetivo exercício para fins de concessão de adicional por tempo de serviço. Não tem nem o escopo, nem a pretensão de estabelecer, em relação aos servidores celetista, hipóteses de faltas abonadas por motivo de doença comprovada por atestado médico.
Ocorre que, para os fins que se propõe, qual seja, estabelecer regras para a contagem de tempo de efetivo exercício para fins de concessão de adicional de tempo de serviço, não encontra adequação com a forma exigida pela Constituição então vigente, uma vez que esta exigia, à época, como veículo normativo para a fixação de vencimentos (incluindo aí gratificações e requisitos para sua concessão), lei de iniciativa da própria corporação legislativa.
Neste sentido o art. 40 da Constituição de 1969, preceituava que:
Art. 40. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
III – propor projetos de lei que criem ou extingam cargos de seus serviços e fixem os respectivos vencimentos.
Tal artigo, embora se refira à Câmara dos Deputados deve ser tomado por paradigma uma vez que em matéria de iniciativa, processo legislativo e veículo legislativo competente vige o princípio segundo a qual a forma adotada no âmbito federal pela Constituição da República deve ser seguida pelos demais entes da Federação. Neste sentido é o julgado abaixo transcrito:
“As regras básicas do processo legislativo federal são de absorção compulsória pelos Estados-membros em tudo aquilo que diga respeito – como ocorre às que enumeram casos de iniciativa legislativa reservada – ao princípio fundamental de independência e harmonia entre os Poderes, como delineado na Constituição da República”. Adin nº 1434 – São Paulo; Relator: Min. Sepúlveda Pertence.
O referido Ato nº 189/86, portanto, é inconstitucional em sua origem (incompatibilidade com a Constituição de 1969), além de não ter sido recepcionado pela Constituição de 1988, de forma que, não vemos razão para emprestar-lhe qualquer efeito jurídico, a não ser a manutenção das situações jurídicas que se consolidaram sob sua vigência, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.
Cabe mencionar ainda, a fim de dirimir prováveis futuras dúvidas, que o Ato nº 660/99 dispõe sobre a emissão de atestados médicos para fins de licença, seu objeto, portanto, não se relaciona com faltas abonadas ou justificadas que se verificam de modo interpolado durante o curso do ano. Dispõe a referida norma, que:
“Art. 1º Fica o Departamento Médico – DT.8, nos casos de doença devidamente comprovada, autorizado a emitir atestados e exames médicos destinados ao abono de faltas para os servidores da Secretaria da Câmara que estejam vinculados ao Regime Geral da Previdência Social.
Parágrafo único. Os atestados e exames médicos emitidos pelo Departamento Médico – DT.8 não poderão abonar ausências de servidores celetistas e ocupantes de cargos em comissão que sejam superiores a 15 (quinze) dias.”
A fim de fixar a interpretação da disposição normativa acima transcrita, importa esclarecer que nos considerandos iniciais a mesma faz referência à Lei Federal nº 5.890/73 , que na época disciplinava o Plano de Benefícios da Previdência Social. Essa circunstância evidencia que se trata de disposição tendente a disciplinar o abono das faltas nos 15 (quinze) primeiros dias, antes do empregado (servidor) ser remetido ao Regime Geral da Previdência para fins de perceber auxílio-doença.
Assim, em síntese, são considerados de efetivo exercício, para fins de contagem de tempo de serviço visando à concessão de qüinqüênios aos servidores celetista, as hipóteses previstas nos artigos 131 e 473, ambos da CLT, sendo consideradas como faltas justificadas para os fins do inciso IV do referido art. 131 da CLT, as hipóteses a que se refere o parágrafo único do art. 92, combinado com o art. 64, inciso X, ambos da Lei nº 8.989/79 (Estatuto dos Servidores do Município).
É meu parecer que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 28 de novembro de 2007.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858
