Parecer n° 49/2015

Parecer nº 49/2015
Memo. CJL. nº 16/2014
TID 12943725

Assunto: Consulta sobre os institutos do reajuste, repactuação e revisão de preços nos contratos e demais questões relacionadas à recomposição dos contratos administrativos.

Sr. Procurador Legislativo Supervisor,

O presente expediente foi encaminhado a esta Procuradoria para análise das regras de padronização de editais de licitações, e que fosse detalhado o conceito e apresentada a diferenciação dos três institutos de recomposição da equação econômico-financeira contratual, a saber, revisão, repactuação e reajuste tendo em vista os contratos elaborados.

Entende-se que recomposição é uma expressão genérica que designa todo e qualquer reequilíbrio da equação econômico-financeira, por força de revisão, reajuste ou repactuação. Assim, sempre que for rompido o equilíbrio entre o encargo e a remuneração, será necessário promover a recomposição, independentemente do rótulo atribuído ao fato que ensejou o seu rompimento.

Deste modo, passa-se à análise destes três institutos, sendo que incidentalmente se buscará responder às outras indagações correlatas efetuadas no memorando supramencionado.

1).Revisão

A Revisão é forma de Recomposição da remuneração contratual em razão de desequilíbrio extraordinário e extracontratual, ou seja, decorrente da Teoria da Imprevisão. Princípio segundo o qual deve ser rescindida a relação contratual existente quando sobrevém acontecimento imprevisto, imprevisível e inevitável que modifica sensivelmente a situação fática apresentada ao tempo da sua formação, ameaçando assim de prejuízo o patrimônio do sujeito passivo da obrigação, caso subsistam os direitos e interesses do credor. Em princípio, o contrato deve ser revisto sempre que houver desequilíbrio da relação entre o encargo e remuneração ocasionado por situações e fatos extraordinários e extracontratuais.

Ocorrendo o desequilíbrio e não havendo mecanismo previsto no próprio contrato para promover o seu reequilíbrio, pois os fatos que romperam a equivalência entre encargos e remuneração não foram previstos ou eram imprevisíveis ou, ainda, eram previsíveis, porém de consequências incalculáveis, a recomposição será realizada mediante revisão. Nos demais casos, não há como falar em revisão, mas em reajuste ou repactuação.

A revisão do contrato, ou seja, a modificação das condições de sua execução pode ocorrer por interesse da própria administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexequível o ajuste inicial. É o procedimento adotado pelas partes quando ocorre um fato superveniente ao contrato, com o objetivo de restabelecer o seu equilíbrio econômico financeiro, ou seja, quando o equilíbrio econômico-financeiro é rompido por um fato superveniente à celebração do contrato, de natureza imprevista e imprevisível e visa seu restabelecimento.

Os contratantes podem manter o equilíbrio econômico-financeiro por meio das medidas de reajuste e revisão de preço. O reajuste será verificado mais a frente neste parecer, já a revisão de preço é o procedimento adotado pelas partes quando ocorre um fato superveniente ao contrato, com o objetivo de restabelecer o seu equilíbrio econômico-financeiro.

Quanto ao interesse da administração, este se verifica em hipóteses em que o interesse público exige a alteração do projeto ou dos processos técnicos de sua execução, o que ocasiona aumento de encargos para o contratado. Quanto à superveniência de fatos, este ocorre em hipóteses em que sobrevêm atos de governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisíveis pelas partes, o qual dificulta ou agrava a conclusão do objeto do contrato. É bom lembrar que, em qualquer destes casos, o contrato é passível de revisão, para adequação à nova realidade e recomposição dos preços, em face da situação emergente.

Importante frisar que não se trata do reajustamento de preço constante do contrato, mas sim de revisão do próprio ajuste diante de circunstâncias e fatos imprevistos, imprevisíveis e estranhos ao acordo inicial das partes. Esta revisão ocorre, nas interferências imprevistas, além do caso fortuito, força da administração, de força maior, etc.

Com o advento da Constituição da República de 1988 a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos ganhou status constitucional, previsto no art. 37, XXI, igualmente previsto o art. 65, I, “d” da Lei nº 8.666/93, que determina que os contratos administrativos podem ser alterados

“ para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

1.1 Formalização da Revisão

A revisão só pode ser efetivada por meio de Termo Aditivo, consoante se infere dos arts. 60 e 61, §1º, da Lei nº 8.666/93. Isto porque não tem previsão no próprio contrato para sua concessão, não podendo ser concedido por mera apostila.

Quanto à figura do Termo Aditivo e do Apostilamento serão dadas mais explicações quando do estudo da formalização da Repactuação.

1.2 Jurisprudência

A jurisprudência pátria ao tratar da Revisão dos Contratos Administrativos já se manifestou por meio de diversas decisões dos Tribunais.

O Superior Tribunal de Justiça já teve possibilidade de se manifestar inúmeras vezes, o que possibilitou a formação de um entendimento sobre este instituto, o qual será apresentado a seguir.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PLANO REAL. CONVERSÃO EM URV. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO. […];
3. É requisito para a aplicação da teoria da imprevisão, com o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que o fato seja imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; estranho à vontade das partes; inevitável e causa de desequilíbrio muito grande no contrato. E conforme entendimento desta Corte, a conversão de Cruzeiros Reais em URVs, determinada em todo o território nacional, já pressupunha a atualização monetária (art. 4º da Lei n. 8.880/94), ausente, portanto, a gravidade do desequilíbrio causado no contrato.
4. Recurso especial não provido. (REsp 1129738/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 21/10/2010) – grifo acrescido.

Assim, não basta que exista o prejuízo muito grande para uma das partes, mas também se faz necessário que a parte prejudicada não tenha dado causa a esta desproporcionalidade. Além disso, é necessário que este prejuízo seja alheio ao resultado normal do contrato, ou seja, o prejuízo deve ter influência externa à relação.

Destarte, se o próprio contratado deu causa à desproporcionalidade a qual esta sendo afetado, não pode se valer da Revisão Contratual, por se tratar de álea ordinária. O mesmo raciocínio é válido quando o contrato na sua formação já se configura desproporcional, uma vez que os contratantes assentiram nesta formação e não foi resultante de ato externo que veio acometer a contratação, conforme se observa da leitura da decisão abaixo:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – ART. 18 DO CPC – LICITAÇÃO – CONTRATO – CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA – PREJUÍZOS SOFRIDOS PELO LICITANTE DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO – INFLAÇÃO – PROPOSTA DO LICITANTE MAL CALCULADA – ÁLEA ORDINÁRIA, QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDA À ADMINISTRAÇÃO – TEORIA DA IMPREVISÃO – NÃO-APLICAÇÃO – DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.[…];
(omissis)
6. Não há como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisíveis, já que decorrentes de má previsão das autoras, o que constitui álea ordinária não suportável pela Administração e não autorizadora da Teoria da Imprevisão. Caso se permitisse a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando as apeladas em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem incluído essa margem de segurança em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente. Recurso especial conhecido em parte e improvido.(REsp 744.446/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA do STJ julgado em 17/04/2008, DJe 05/05/2008) – grifo acrescido.

É importante frisar que a revisão de preços não serve para recomposição de preços provenientes de reajustes salariais concedidos em novo Dissídio Coletivo da categoria objeto do contrato.

Em seguida, sobre o tema será apresentada decisão proveniente do mesmo Superior Tribunal de Justiça que possui em seu corpo várias decisões que corroboram a jurisprudência dominante deste tribunal. Nesta mesma decisão é importante verificar que esse tribunal se manifesta quanto aos encargos Tributários e Previdenciários, decidindo que sobre estes que venham incidir sobre esta contratação é possível a aplicação da revisão.

ADMINISTRATIVO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. AUMENTO DE ENCARGOS TRIBUTÁRIOS E TRABALHISTAS. TEORIA DA IMPREVISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NA ESPÉCIE. EVENTOS PREVISÍVEIS E DE CONSEQUÊNCIAS CALCULÁVEIS.
1. A questão sob exame não é nova nesta Corte Superior, tratando da aplicação da teoria da imprevisão a contratos administrativos, para fins de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da avença, em razão dos aumentos da carga tributária e de despesas com empregados (este derivado de acordo coletivo).
2. Inicialmente, em relação ao aumento de contribuições previdenciárias, não custa lembrar que o § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos – ao dispor que "[q]uaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos […] implicarão a revisão destes [os contratos] para mais ou para menos, conforme o caso". Daí porque, ao menos em tese, é devido o reequilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses de elevação da carga tributária.
3. Já no que tange ao aumento das despesas com empregados, consagrou-se o entendimento, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que se trata de fato previsível se a elevação dos encargos trabalhistas resultar de acordo coletivo.
4. Essa é a lógica aplicada para aumentos de salários e, com muito mais razão, deveria ser aqui aplicada, porque se trata de simples elevação do quantitativo de vales-alimentação (o que, por óbvio, causa menor impacto econômico-financeiro do que o aumento de salário).
5. No caso concreto, contudo, há uma peculiaridade que me parece afastar por completo o dever de reequilibrar econômica e financeiramente o contrato imposto ao recorrente pela instância ordinária.
6. É que, conforme narrado no acórdão combatido, o contrato administrativo inicialmente celebrado sofreu dois aditivos, um que modificou o preço original do objeto e o período de vigência do contrato e outro que apenas tinha em conta a prorrogação do contrato. Em nenhum deles discutiu-se a elevação dos encargos tributários e trabalhistas.
7. Muito se discute, atualmente, sobre os influxos da boa-fé objetiva no âmbito da Administração Pública, mas com largo enfoque nas condutas do Poder Público. Este aspecto ganha maior relevância porque a Lei n. 8.666/93 já confere uma série de prerrogativas à Administração, motivo pelo qual existe uma tendência em se querer igualar as forças dela à dos particular, sob o pálio da boa-fé objetiva.
8. Ocorre que é preciso ter cuidado para que, na tentativa de corrigir uma dita assimetria, não se acabe gerando outra. É preciso insistir em também analisar as condutas contratuais dos particulares sob a ótica desse princípio hoje bastante doutrinariamente.
9. Veja-se: na espécie, o período original de vigência do contrato era de 24.9.1997 a 24.9.1999. Esse período foi prorrogado por um aditivo até 24.9.2000 (ou seja, prorrogação por mais um ano). Além disso, este aditivo previu o aumento do preço do objeto. Veio a ser realizado, depois, um outro aditivo, este prorrogando o período de vigência do contrato até 24.3.2001.
10. Agora, judicialmente, o particular pede que se chancele a necessidade de revisitação dos termos contratuais, para corrigir distorções criadas, consideradas estas imprevisíveis e de efeitos incalculáveis à época dos aditivos.
11. Já se sabe que esta Corte Superior descarta a imprevisibilidade de aumento dos encargos trabalhistas derivados de acordos coletivos. Sobre o ponto, não recaem maiores controvérsias, cabendo a referência (meramente exemplificativa) a alguns julgados: REsp 134.797/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Segunda Turma, DJU 1.8.2000; REsp 471.544/Sp, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 16.6.2003; e AgRg no REsp 417.989/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24.3.2009.
12. Quanto ao aumento da Cofins – a outra causa de pedir da empresa recorrida -, importante relembrar trata-se de fato que decorreu de uma lei editada em 1998, com efeitos a partir de 1999 – antes, portanto, do segundo aditivo, celebrado em 2000.
13. Portanto, se o agravamento dos encargos tributários foi anterior ao segundo aditivo, não há que se falar em aplicação do art. 65, inc. II, alínea "d", da Lei n. 8.666/93, uma vez que não há imprevisibilidade do fato e de suas consequências, pois, para tanto, é necessário que a situação seja futura, nunca atual ou pretérita (daí o uso do verbo "sobrevier").
14. Também não cabe a aplicação do § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos porque, na hipótese em exame, o tributo não foi criado, alterado ou extinto depois da apresentação da proposta do aditivo, mas sim antes.
15. Aliás, por fim, tendo em conta que (i) a Lei n. 9.718/98 (a qual foi responsável pelo reajuste da alíquota da Cofins) entrou em vigor em 1999 e (ii) o primeiro aditivo celebrado entre as partes reajustou o preço do objeto do contrato em setembro/1999, muito provavelmente a parte recorrida já foi ressarcida pela Administração no que diz respeito ao aumento dos encargos tributários (por ocasião do primeiro aditivo).
16. Recurso especial provido.
(REsp 776.790/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009)- grifo acrescido.

Logo, no caso de aumento de encargos que seja resultante de acréscimo da remuneração dos empregados que prestem serviços é impossível aplicação da Teoria da Imprevisão, pois o Dissídio Coletivo não é um fato imprevisível.

Assim, para solucionar este problema foi criada uma nova figura jurídica que é a Repactuação para a qual se passa a análise.

2)Da Repactuação

2.1 Origem

Os contratos firmados pela Administração Pública possuem especificidades se diferenciando principalmente pela aplicação de um regime jurídico de direito público que coloca a Administração Pública em um estado de superioridade perante o Contratado.

Tal fato se justifica pela necessidade de proteção do interesse público, dando plena aplicação ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Por outro lado, os particulares precisam de garantias para poder executar o contrato com estabilidade e segurança, pois, do contrário, não haveria interesse em contratar com o Poder Público.

Mesmo assim, a Lei nº 8.666/93, principal diploma legal que cuida das licitações no Brasil não dedicou nenhuma norma especificamente para o instituto da repactuação. Nesta norma apenas se contempla a previsão de reajuste utilizando índices oficias de preços, não permitindo que o contratado demonstrasse os efetivos aumentos ou variações de custos que possa ter sofrido para a prestação do contrato.

Outrossim, é importante dizer que no momento da feitura dessa norma nacional a produção da prova dos encargos contratuais era uma prova de difícil elaboração uma vez que os preços oscilavam constantemente.

Somente com a estabilização da moeda é que se verificou a necessidade de analisar o contrato de uma maneira individual, e não de forma massificada, como era feito anteriormente por meio da aplicação de índices gerais de preço, que em muitos casos não refletiam a necessidade do contratado e nem da Administração.

Além disso, o modelo anterior de reajuste dos contratos por índices gerais de inflação não atendia as necessidades das empresas de mão de obra que prestavam serviços à Administração Pública, quando a sua mão de obra obtinha ganho real nos seus salários em virtude Convenção, Acordo Coletivo ou Sentença Normativa da Justiça do Trabalho, mas este custo não podia ser repassado ao contrato, gerando perdas e em muitos casos, impossibilitando a continuidade do contrato.

Sem embargo, a primeira norma que fez menção a repactuação, foi a Resolução CCE nº 10 de 08 de outubro de 1996, no seguinte sentido

RESOLUÇÃO N° 10, DE 08 DE OUTUBRO DE 1996 O PRESIDENTE DO CONSELHO DE COORDENAÇÃO E CONTROLE DAS EMPRESAS ESTATAIS – CCE, em reunião realizada em 08 de outubro de 1996 e considerando o disposto no art.30 da Medida Provisória n°.1499-31, de 02 de outubro de 1996, RESOLVE:

Art. 1º Vedar a inclusão, nos contratos de prestação de serviços, de cláusulas de indexação a qualquer titulo.

Art. 2º Estabelecer que, nos processos de licitações, bem assim nos atos de dispensa e de inexigibilidade, para prestação de serviços, as propostas deverão ser apresentadas em moeda corrente nacional.

Art. 3º Estabelecer que, nos casos de contratos com vigência superior a um ano ou quando haja cláusula de prorrogação, a repactuação de preços deverá ter, como parâmetros básicos, a qualidade e os preços vigentes no mercado para prestação desses serviços e, quando couber, as orientações expedidas pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado. Parágrafo único. A renovação dos contratos em vigor, na data de publicação desta Resolução, será efetuada nos termos determinados pela presente Resolução.

(…)
omissis
Art. 6º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
ANTONIO KANDIR Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento

Apesar de não ter a configuração atual, já se observa que a repactuação surge em contraponto ao reajuste por índice geral, pois a intenção da norma do art. 3º foi utilizar a repactuação de preços, tendo como parâmetro básico a qualidade e os preços vigentes no próprio mercado para prestação desses serviços.

Em seguida, o Presidente da República, editou Decreto nº 2.271 , de 7 de julho de 1997, que dispunha sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, .e instituiu a repactuação no âmbito da Administração Pública Federal.

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Art . 2º A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e que conterá, no mínimo:
I – justificativa da necessidade dos serviços;
II – relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada;
III – demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.
Art . 3º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços.
§ 1º Sempre que a prestação do serviço objeto da contratação puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta deverá estar prevista no edital e no respectivo contrato, e será utilizada como um dos parâmetros de aferição de resultados.
§ 2º Os órgãos e entidades contratantes poderão fixar nos respectivos editais de licitação, o preço máximo que se dispõem a pagar pela realização dos serviços, tendo por base os preços de mercado, inclusive aqueles praticados entre contratantes da iniciativa privada.
Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:
I – indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;
II – caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra;
III – previsão de reembolso de salários pela contratante;
IV – subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;
Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédio do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – SIASG, os novos valores e a variação ocorrida.
Art . 6º A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao registro das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato.
Art . 7º Os órgãos e entidades contratantes divulgarão ou manterão em local visível e acessível ao público, listagem mensalmente atualizada dos contratos firmados, indicando a contratada, o objeto, valor mensal e quantitativo de empregados envolvidos em cada contrato de prestação de serviços.
Art . 8º O Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado expedirá, quando necessário, normas complementares ao cumprimento do disposto neste Decreto.
Art . 9º As contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais – CCE.
Art . 10 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art . 11. Ficam revogados o Decreto nº 2.031, de 11 de outubro de 1996, e o art. 6º do decreto nº 99.188, de 17 de março de 1990, na redação dada pelo Decreto nº 804, de 20 de abril de 1993.

Verifica-se que este diploma foi o primeiro em que se deu a atual configuração da repactuação, fundada no enfoque direcionado aos insumos da mão de obra.

Destarte, restou à doutrina socorrer a Administração, para conseguir criar um modelo que preservasse o reequilíbrio da contratação, garantindo a continuidade da contratação, sem onerar os cofres públicos, contudo, sem deixar de atacar o ponto nevrálgico do problema que é exatamente o aumento dos custos com a mão de obra.

Nesse contexto, explicita Hely Lopes Meirelles:

“O contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas por parte do contratado objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras. Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato, em sua plenitude, mesmo que a Administração se veja compelida a modificar o projeto, ou o modo e forma da prestação contratual, para melhor adequação às exigências do serviço público”. (MEIRELLES, 2006, p. 208).

A repactuação é contemporânea à revisão e ao reajuste, e no mundo jurídico é consideravelmente um instituto novo, e ainda se encontra em evolução. Foi prevista, também, na Instrução Normativa MARE nº 18, de 1997, que será apresentada nos seus pontos pertinentes ao tema a seguir:

INSTRUÇÃO NORMATIVA MARE N° 18, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1997 – DOU DE 29/12/1997

Expedir a presente Instrução Normativa (IN), visando disciplinar a contratação de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, celebrados por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG.
O MINISTRO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO, no uso de suas atribuições e considerando o disposto no Decreto n ° 2.271, de 07 de julho de 1997, resolve:

1. DAS DEFINIÇÕES

1.1. Para os efeitos desta IN são adotadas as seguintes definições:

1.1.1. SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.
1.1.2. PLANO DE TRABALHO é o documento aprovado pela autoridade competente, que consigna a necessidade de contratação dos serviços, orientando a caracterização do objeto, evidenciando as vantagens para a Administração e sua economicidade, no que couber, e definindo diretrizes para elaboração dos projetos básicos.
(omissis)
1.1.5. PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS é o documento a ser apresentado pelas proponentes, contendo o detalhamento dos custos que compõem os preços:
(omissis)

7. DA REPACTUAÇÃO DOS CONTRATOS

7.1. Será permitida a repactuação do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data da proposta, ou da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última repactuação;

7.2. Será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente.
7.3. A repactuação será precedida de demonstração analítica do aumento dos custos, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços referida no subitem 1.1.5..
(omissis)
9. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

9.1 . A contratação dos serviços obedecerá ao disposto na Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 8.883, de 08 de junho de 1994 e pelas Medidas Provisórias n°s 1.531, de 02 de dezembro de 1996, 1.524, de 11 de outubro de 1996 e 1.540, de 18 de dezembro de 1996, ao Decreto n° 2.271, de 07 de julho de 1997 e demais dispositivos desta IN.

9.2. As licitações em andamento e os contratos vigentes deverão ser adequados, no que couber, às disposições desta IN.

9.3. Os casos omissos e as dúvidas suscitadas serão resolvidos pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, Órgão Central do Sistema de Serviços Gerais – SlSG, por intermédio do Departamento de Serviços Gerais.

9.4. O MARE, por intermédio da Secretária de Logística e Projetos Especiais, poderá divulgar, para efeitos de referência, valores para a produtividade mínima e os preços delas decorrentes, que poderão ser adotados pelos órgãos ou entidades, bem como, se necessário, expedir Portarias regulamentando a contratação de serviços e estabelecendo critérios e limites máximos de preços a serem pagos pela Administração.

9.5. Para atendimento ao disposto nos itens 5 e 7 desta IN, deverá a proponente/contratada apresentar cópia autenticada do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho da categoria pertinente ao objeto do serviço, quando couber.

9.6. Revogam-se a Instrução Normativa nº 13, de 30 de outubro de 1996 e demais disposições em contrário.

9.7. Esta IN entra em vigor na data de sua publicação.

LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA

Sem embargo, com a evolução natural da economia brasileira, após a estabilização monetária, gradualmente foi possível a verificação do valor real da moeda. O passo natural seguinte a esta conquista foi a instituição da política de valorização do salário mínimo, praticando sucessivos reajustes no seu valor a cada ano o que constituiu ganhos reais aos trabalhadores. Porém, com isto se criou, em contrapartida, um custo maior nos contratos de mão de obra em vigor com a administração.

Em seguida, para buscar aclarar a questão o TCU, em 2004, já tinha expedido as seguintes orientações:

"[…] 9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 – Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;

9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 – Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97;
9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97;

9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5° do Decreto 2.271/97."

Outrossim, a Instrução Normativa MARE nº 18, de 1997 atualmente foi revogada e substituída pela Instrução Normativa nº 02/SLTI-MP/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de 30 de abril de 2008.

Assim, foi somente com a edição da referida Instrução Normativa da União que em âmbito federal se regulamentou o instituto, como se verifica pela leitura da norma que regula a repactuação em seus artigos 37, in verbis:
(omissis)
“Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado, e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o art. 37, inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Destarte, a partir desta norma o instituto da repactuação teve definido o seu escopo, sendo sua utilização direcionada unicamente as contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, apontando assim, como solução a ser adotada apenas para contratações onde o impacto dos custos seja diretamente ligado ao salário dos empregados, e não como forma de garantir reajustes maiores que os índices inflacionários.

Segundo a leitura da lição do D. Prof. Marçal Justen Filho é possível analisar o panorama:

A chamada “repactuação” foi instituída no âmbito federal, tomando em vista especificamente as contratações de serviços contínuos subordinados ao art. 57, inc. II. No início o problema se relacionou com o Plano Real.

A figura foi tratada, basicamente, pela Res. nº 10 (de 8 de outubro de 1996), do antigo Conselho de Coordenação e Controle de Empresas Estatais – CCE. Ali se determinara a vedação, em todos os contratos de prestação de serviços, de cláusula de indexação (reajuste). Determinou-se que, nas contratações com prazo superior a um ano ou quando houvesse cláusula de prorrogação (entenda-se renovação), ocorreria uma repactuação de preços.

A repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preço, mas examina-se a real evolução de custos do particular.

Posteriormente, a figura da repactuação de preços generalizou-se para as contratações do art. 57, inc. II. É que, nesses casos, a efetiva variação dos custos do particular pode ser inferior àquela retratada em índices gerais de preços. Veja-se que a finalidade da repactuação não é negar ao particular uma compensação automática, a cada doze meses, pelas elevações em seu custo, mas sim a de evitar que a adoção de índices genéricos produza distorções contrárias aos cofres públicos.

Assim, a repactuação, entendida como espécie de reajustamento, mantém fundamento, também, nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III da Lei nº 8.666/93; Lei nº 9.069/95; assim como na Lei nº 10.192/2001; Decreto nº 2.271/97; e na Instrução Normativa nº 02/SLTI-MP/2008. Dessa forma, cumpre salientar que esse instituto surgiu no mundo jurídico pelo poder atípico do Executivo, não havendo nenhuma lei específica que ampare tal instrumento.

2.2 Definição

A partir dessas considerações, é possível produzir uma definição da repactuação no sistema jurídico brasileiro, observado os fatos apresentados anteriormente. A repactuação é o instituto aplicado no âmbito dos contratos administrativos de prestação de serviços com fornecimento de mão de obra celebrados pela Administração Pública, mediante a avaliação analítica da variação dos custos integrantes da planilha de formação de preços.

Seu fato gerador é a entrada em vigência de Lei, ou novo Acordo ou Convenção Coletiva que altere as verbas trabalhistas de determinado setor, aumentando para o contratado o ônus financeiro a ser suportado no âmbito do ajuste administrativo.
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Assim, a repactuação do contrato administrativo tem por finalidade retomar a equivalência entre os encargos do contratado e sua contraprestação financeira, ante a defasagem dos valores contidos na proposta inicial decorrente do aumento dos salários na data-base das categorias envolvidas na prestação do serviço objeto do contrato no período.

Dito isso, já se vê que a repactuação possui fundamento na cláusula rebus sic stantibus, criada como forma de relativização do pacta sunt servanda. O surgimento dela vem da necessidade de se adequar o aumento de gastos ordinários com a contraprestação recebida da Administração Pública.

No que concerne ao fato-gerador do direito à repactuação, é possível afirmar que não existe lei que explicitamente trate deste instituto. Inobstante essa lacuna, sua estrutura normativa e finalidade com que foi criada demonstram que tem fulcro no aumento de custos ordinários de mão de obra, sendo este o seu fato gerador. Assim, este instituto foi criado visando manter o equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal de 1988.

Neste sentido, a conceituação deve levar em consideração as situações que ensejam a repactuação, ou seja, os motivos que a fazem surgir. Nesse mesmo sentido, esse direito é gerado a partir do momento em que há variação dos custos contratuais para uma das partes, ensejando desproporção entre as obrigações previamente estipuladas. Esse instituto é uma espécie de reajustamento de preços e surge a partir da comprovação efetiva do aumento de gastos despendidos na execução da mão de obra da avença inicialmente firmada e não previstos preliminarmente na proposta de preços.

Quanto ao sujeito passivo do direito em apreço, pode-se dizer que não se restringe a apenas um órgão ou entidade pública em específico. Pelo contrário, a repactuação deve ser aplicada a qualquer contrato administrativo, seja qual for a pessoa jurídica de direito público que o estiver gerindo. Todavia, não se pode negar que a sua regulação em âmbito municipal, estadual e distrital é muito precária, praticamente inexistindo normas a respeito, já que é um direito novo e que ainda está em fase de discussão no tocante aos seus moldes existenciais.

Quanto ao Município de São Paulo, não foi editada nenhuma norma especifica sobre a questão pelos motivos supramencionados.

2.3 Objeto da Repactuação

A repactuação, na prática administrativa, só é cabível na hipótese de previsão expressa no contrato administrativo de mão-de-obra terceirizada em que os custos com estes serviços sejam preponderantes no contrato.

Assim, verifica-se que a utilização do instituto da repactuação está relacionada à utilização de mão-de-obra vinculada às seguintes atividades: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações. Este rol, apesar de não ser taxativo, abrange quase toda a gama de serviços terceirizados.

O objeto da repactuação tem por finalidade retomar a equivalência entre os encargos do contratado e sua contraprestação financeira, ante a defasagem dos valores contidos na proposta inicial decorrente do aumento dos salários decorrentes do dissídio das categorias envolvidas na prestação do serviço objeto do contrato no período.

Recente decisão do TCU discutiu a obrigatoriedade da adoção de repactuação como forma de recomposição de preços em contratos de prestação de serviços de duração continuada com emprego de mão de obra e fornecimento de material. Na hipótese, o Plenário do TCU considerou que, em contratos dessa natureza, quando os custos da mão de obra forem preponderantes na formação do preço contratual, deve ser utilizada a repactuação como forma de recompor os preços, sendo possível a utilização de reajuste – aplicação de índices gerais ou setoriais previstos no contrato – quando não houvesse prevalência dos custos da mão de obra no preço do contrato.

A conclusão firmada pelo Tribunal – que apreciava um pedido de reexame formulado pela ECT contra decisão Plenária que determinou que em seu Manual de Licitações passasse a constar a repactuação como forma de recomposição de preços em seus contratos – adotou como premissas a distinção existente entre os conceitos de reajuste e repactuação, bem como os consectários jurídicos dessa distinção, evidenciando sua relevância em matéria de reequilíbrio econômico-financeiro.

Em ambas as situações, o resultado é a efetiva lesão aos interesses envolvidos na contratação. Em suma, o equilíbrio econômico financeiro do contrato é uma imposição constitucional a ser preservada por meio de instrumento jurídico plenamente compatível com a natureza do contrato firmado.

Por tudo isso, as características dos contratos de serviços continuados com fornecimento de mão de obra conduzem à insuficiência da mera e automática aplicação de índice de reajuste previsto contratualmente. A repactuação é um instrumento apto a garantir a manutenção da relação originalmente avençada entre as partes relativamente aos encargos e vantagens assumidos.

2.4 Formalização da Repactuação

Outro ponto fundamental a ser tratado é o meio pelo qual a repactuação é concedida.

No mesmo sentido da revisão, acertada a repactuação, após a demonstração analítica da variação, “deve ser assinado pelas partes o competente aditamento contratual”. Para uma melhor compreensão, interessante diferenciar termo aditivo do termo de apostilamento.

Existem hipóteses legais que dispensam a formulação de aditamento contratual, com possibilidade de formalização por mero apostilamento.

Observa-se que o objeto do apostilamento são situações em que ocorre apenas uma variação nas condições de pagamento do contrato ou outros pontos marginais a seu objeto, não implicando em alteração das bases contratuais.

Sobre o aditamento, convém transcrever trecho do ensinamento de Diógenes Gasparini:

"O instrumento de alteração do contrato é o aditamento (complemento do contrato para dele ficar constando o que a contratante determinou ou o que as partes ajustaram). Pode ser de natureza uni ou plurilateral. É unilateral quando a alteração decorre apenas da vontade da Administração Pública contratante. O termo aditivo vem a ser um instrumento que demanda uma segurança jurídica maior do que o termo de apostilamento, pois se trata de uma alteração contratual, que decorre de fatores externos, assim como sucede na revisão e na repactuação." Direito Administrativo – 17ª Ed. 2012
Gasparini, Diogenes

Dessa forma, o legislador previu a necessidade desse tipo de termo ser analisado por assessoria jurídica da Administração, conforme parágrafo único, do art. 38, da Lei nº 8.666/93.

Destarte, houve também a previsão de necessária publicação resumida do extrato na imprensa oficial (Diário Oficial da União), para a sua devida eficácia, consoante preconiza o parágrafo único do art. 61, do mesmo citado diploma legal.

Estas formalidades não são observadas no termo de apostilamento, pois a apostila não apresenta conotação jurídica, mas, simplesmente, financeiro-orçamentária, o que inviabilizada a emissão de qualquer pronunciamento jurídico a seu respeito, tornando dispensável a emissão de parecer prévio.

Apesar das exposições supracitadas, de forma inovadora, o art. 40, §4º, da IN nº 02/2008, trouxe a seguinte previsão:

"Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhadas de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

[…] §4º – As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento."

A Repactuação é um instituto que envolve uma demasiada complexidade, alterando o contrato originário, haja vista o intento de instrumento coletivo de trabalho que modifica as condições de trabalho, precipuamente o salário do funcionário.

De forma contrária ao reajuste, que tem espeque em índice já previsto no instrumento contratual, a repactuação demanda uma análise mais apurada da planilha de custos e formação de preços, onde envolvem direitos trabalhistas, o que se faz necessário o prévio parecer jurídico.

Tendo em vista essa inovação ter sido trazida pela Instrução Normativa do Ministério do Planejamento em 2008, não houve posicionamento da doutrina nesse sentido, devendo o administrador ter sempre em consideração que como a Repactuação envolve não apenas uma atualização do valor do contrato pelo índice do dissídio coletivo, e sim envolver outras questões, como inclusão ou supressão de direitos da categoria de profissionais, faz-se por bem a formalização por meio de Termo Aditivo.

2.5. Interregno Mínimo de 01 ano para Repactuação

A Lei nº 9.069, de 1995, alude unicamente à utilização da correção monetária dos valores contratuais, o que, como já visto, não é o caso da repactuação. A correção aludida se dá através da utilização de um índice pré-estipulado, com a finalidade de eliminar os efeitos da defasagem da moeda. Por outro lado, quando se fala em repactuação da avença administrativa se deve ter em mente que seu escopo será a efetiva demonstração de eventual aumento de custos ordinários decorrentes de mão de obra.

Deste modo, para possibilitar a análise do lapso temporal para concessão da repactuação se faz necessário que se realize um exercício de interpretação analógica com instituto do reajuste contratual do qual existe lei positivada que cuida do assunto.

Para o instituto do reajuste se faz necessário o interregno mínimo de um ano, como na lei 9069/95 em seu art. 28:

Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

Esse lapso temporal de um ano previsto no parágrafo único do art. 28 da Lei 9069/95 é justificado com base na validade da proposta, que deve conter a previsão dos gastos ordinários durante um período, com base na situação fática do momento de sua apresentação.

Assim, nada difere ontologicamente o instituto da Repactuação do Reajuste ordinário do contrato, tanto que ambos são espécies de recomposição de preços. Com isto, faz-se sentido exigir, como regra, já tenha transcorrido o período de um ano a contar da data da apresentação da proposta, do orçamento a que a proposta se referir tanto na realização da última Repactuação ou Reajuste. A previsão interpretativa possui razoabilidade e atende o interesse público.

Especificamente se tratando das propostas, é importante fazer um parêntese para analisar este instituto uma vez que ele possui relação com a recomposição dos preços. As propostas são apresentadas na sessão dos certames licitatórios e tomam por base, para fixação do valor oferecido, o prazo de validade do contrato, o qual, em regra, é de um ano.

Nesse sentido, entende-se que a proposta, na prática, para que a empresa consiga executar o objeto durante os 12 meses de sua vigência deve conter a previsão de todos os gastos ordinários para a execução contratual durante esse período, mesmo que não seja possível prever exatamente o provável aumento desses custos, a futura contratada deverá incluir o maior índice de previsão. Este modelo é muito mais oneroso para a Administração Pública e menos eficiente para o serviço.

Destarte, para evitar esta “gordura” nos contratos e garantir que a administração pagará valores condizentes ao do mercado, o ideal será aplicar analogicamente o prazo de 01 um ano que terá seu lapso temporal contado a partir do dissídio coletivo da categoria.

Isto porque, agindo assim a empresa entra na disputa no pregão com o seu custo atual, não precisando fazer prospecções de quanto seria o reajuste aplicado na data-base, o que na prática ocasiona “gorduras” no preço praticado. Logo, ao entrar com o preço menor o resultado será maior economia para administração.

Ressalte-se que, a contagem do prazo de um ano pode começar em períodos distintos.
A carência de um ano pode ter seu início a partir da data limite para apresentação da proposta na licitação (quando não houver previsão no edital de repactuação com base na data base prevista no edital), da data do orçamento a que a proposta se referir (quando houver previsão de repactuação com base na data base) ou da última repactuação realizada no contrato.

Este é o entendimento do art. 38 da Instrução Normativa nº 02, de 2008, do MPOG, alterado pela Instrução Normativa nº 03, de 2009, do mesmo órgão referido.

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I – da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou

II – da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos.

Observa-se, contudo, que o art. 38, da Instrução Normativa n.º 02/2008, modificada pela Instrução Normativa n.º 03/2009, estabelece que o prazo mínimo de um ano para a repactuação é contado da data que o Acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho que estiverem vigentes à época da apresentação da proposta e será aceita somente quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra.

Esta mesma norma em seu artigo 41 trata especificamente de quando os novos valores contatuais decorrentes da repactuação terão o seu termo a quo:

Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:

I – a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação;
II – em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras; ou
III – em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou sentença normativa, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras;

A Instrução Normativa nº02/2009 se coaduna analogicamente com o que dispõe a lei federal nº 10.192/01, que cuida do instituto análogo do reajuste e em seu artigo 3º prevê a periodicidade anual para aplicação do reajuste nos termos a seguir:

Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. (Grifos nossos)

O Decreto nº 2.271/1997 tratou especificamente do instituto da repactuação, e trouxe os requisitos explícitos para a concessão desse direito, nos seguintes termos:

Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. (grifo nosso)

Outra questão a ser abordada é que o pedido de Repactuação não prejudica, pelo menos em tese, o pedido fundamentado em Revisão do contrato. Além disso, o pedido de Revisão pelos seus próprios motivos (desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato por fato de difícil previsão ou de apesar previsível de consequências imprevisível) pode ser pedido a qualquer tempo desde que preenchidos os requisitos para reequilíbrio econômico financeiro.

"Art. 41-A As repactuações não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993".
"
Sobre esse requisito, o TCU, em seu acórdão paradigma nº 1563/2004, já tinha expedido as seguintes orientações:

[…] 9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 – Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;

9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 – Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97;

9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97;

9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5° do Decreto 2.271/97.

Desta maneira, ficou explicitado que quando se tratar da primeira repactuação o início do prazo pode ser tanto da data da proposta apresentada pela empresa à Administração ou da data do instrumento coletivo que embasou a proposta apresentada. No caso das repactuações subsequentes, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.

2.6. Necessidade de requerimento e preclusão lógica.

Por fim, cabe analisar a exigência de apresentação de requerimento e o óbice da preclusão lógica. O sentido de preclusão remete à ideia de perda de um direito em virtude da inação (temporal), por ter praticado ato incompatível (lógico) ou por já ter praticado o ato (consumativa) do beneficiário de um direito.

Pode ser, por exemplo, o transcurso do lapso temporal para solicitar um benefício ou interpor um recurso. Pode, da mesma maneira, representar um desinteresse pela prática de um ato contrário à vontade de exercer seu direito. A sua ocorrência resulta na perda do poder de praticar um ato, seja porque já o fez, seja porque teve desinteresse em fazê-lo.

Fredie Didier Jr. analisa a preclusão sob o prisma do direito processual, destacando a finalidade axiológica a que serve, lição esta aplicável à apreciação em tela:

“Frise-se: a preclusão não serve somente à ordem, à segurança e à celeridade do processo. Não se resume à condição de mera mola impulsionadora do processo. A preclusão tem, igualmente, fundamentos ético-políticos, na medida em que busca preservar a boa fé e a lealdade no itinerário processual. A preclusão é técnica, pois, a serviço do direito fundamental à segurança jurídica, do direito à efetividade (como impulsionadora do processo) e da proteção à boa-fé. É importante essa observação: como técnica que é, a preclusão deve ser pensada e aplicada em função dos valores a que busca proteger”. (DIDIER JR., 2009, v. 1, p. 280).

Para o exercício do direito de repactuar um contrato administrativo, vem sendo exigida a apresentação de requerimento perante o ente contratante, no processo em que esteja se desenvolvendo a execução contratual, conjuntamente com a demonstração analítica da variação dos preços. Cabe ao particular, segundo essa limitação, solicitar à Administração Pública a concretização do seu direito constitucional, com a comprovação do efetivo aumento de custos. Com isso, não se vem aceitando a repactuação de ofício pelo Poder Público.

A exigência de solicitação do contratado como instrumento para a concretização do direito à repactuação não esbarra na proibição de inovação do regulamento editado pelo Poder Executivo. Como prevê a Carta Magna, o Estado pode editar atos normativos para a fiel execução da lei, estabelecendo, com isso, procedimentos e detalhes relativos ao direito criado, sem, contudo, inovar no ordenamento jurídico. Não pode, assim, criar obrigações ou impor limitações não previstas em lei. Pode, isso sim, determinar a forma de concretizar o direito estabelecido na legislação. A repactuação, diferentemente do reajuste, não é automática.

Ademais, deve o contratado demonstrar seu interesse em obter a compensação de gastos, haja vista que, como as relações jurídicas contratuais, principalmente quanto a preços, dependem da vontade das partes, pode ser que o contratado não pretenda manter o valor estabelecido inicialmente, para continuidade da prestação do serviço.

Segundo o entendimento que vem sendo adotado pela Administração Pública, corroborada pelo TCU, a prática de ato contrário à vontade de repactuar o contrato administrativo pode ensejar a preclusão do direito ao seu deferimento. E, nesse caso, trata-se da preclusão lógica.

Os casos que ensejam a criação desse óbice à consecução da repactuação decorreram da realização de prorrogações contratuais, com fulcro nos incisos do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993. Nessas situações, os contratados possuíam direito à repactuação antes de firmar o aditivo contratual. Entretanto, eles prorrogavam os contratos administrativos sem, antes disso, apresentar o requerimento administrativo da repactuação. E como a maioria dos aditivos contratuais, tinha-se por pressuposto a manutenção das cláusulas e condições anteriores à prorrogação do prazo da avença, dentre as quais se inclui a cláusula relativa ao preço.

Um exemplo claro dessa situação, é o caso em que há realização de convenção coletiva de trabalho com aumento dos gastos com mão-de-obra antes da prorrogação contratual e o particular assina o aditivo sem que antes apresente o requerimento de repactuação. Diz respeito, portanto, a fatos anteriores à postergação do prazo contratual. O Parecer nº AGU/JTB 01/2008, aprovado pelo Advogado-Geral da União, com fundamento em decisões do TCU, alude à questão em comento:

“Entende-se plenamente pertinente a limitação do exercício do direito de repactuação nos termos propostos.[…]

Isto porque, todo contrato – e aqui se inclui os respectivos termos aditivos – possui um prazo de vigência especificado, não podendo ter vigência indeterminada, sendo certo que todos os efeitos dele decorrentes devem advir deste período em que se encontrava vigorando.

Findo seu prazo de duração e prorrogado o contrato, sem que o interessado argua seu direito decorrente de evento do contrato originário ou anterior, entende-se, conforme decidiu a Corte de Contas, que houve preclusão lógica do direito consubstanciada na prática do ato incompatível com outro anteriormente praticado.

A preclusão é a perda da faculdade de praticar ato em razão da prática de outro ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar. Trata-se de fenômeno processual, que acaba por interferir no direito material da parte.

E a incidência do instituto processual no caso em tela se justifica diante do fato de que a execução do contrato compreende a concatenação de atos administrativos tendentes a um produto final”. (AGU, 2008, p. 24 e 26).

A preclusão, para existir como uma das condições ou exigências do direito à repactuação, não precisa, necessariamente, estar prevista em algum ato normativo, pois é extraída a partir da análise da vontade do contratado na manutenção ou não do preço inicialmente ofertado.

Ao realizar um aditivo de prorrogação contratual, o contratado tem interesse em manter a relação jurídica pactuada e nas condições estabelecidas naquele momento da assinatura. Se não fosse desta maneira, o particular se recusaria a manter a avença, até porque não está obrigado a continuar executando o objeto contratual após o prazo de sua vigência. Cabe a ele, portanto, requerer antes de assinar a prorrogação e, de preferência, esperar a elaboração de um aditivo único, contendo as duas adequações a serem efetivadas.

O requerimento anterior à prorrogação contratual também é uma forma de demonstração da boa-fé do ente contratado. Solicitar a Repactuação antes do aumento de vigência do prazo contratual permite à Administração Pública avaliar se a manutenção do contrato administrativo será vantajosa a ela, permitindo que não mantenha serviços ineficientes e onerosos no serviço público.

Além disso, o próprio instrumento contratual pode prever prazo após a ocorrência da data-base para que o contratado faça o pedido de Repactuação fundamentado neste instrumento. Assim, decorrido este prazo terá ocorrido a preclusão temporal da repactuação

O particular, assim, deve ser diligente na realização e concretização do seu direito, sob o risco de não poder mais levá-lo a cabo, ao deixar de manifestar interesse na realização da repactuação no momento oportuno.

2.7 Serviços Contínuos

Vislumbra-se como o primeiro requisito para a repactuação, ser o contrato de serviços contínuos. Trata-se de uma exceção aos contratos administrativos, que regra geral são adstritos aos respectivos créditos orçamentários (1 ano), conforme art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93. A definição de serviços continuados é trazida pela IN nº 02/2008, como:

[…] aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração Pública pra o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.

Frisa-se que, esse primeiro requisito deve estar aliado com a previsão de mão-de-obra terceirizada, caso contrário, não há que se falar em repactuação.

2.8 Demonstração Analítica da Variação Dos Custos

Trata-se de requisito primordial para a concessão da Repactuação, a demonstração analítica da variação dos custos do contrato. Este requisito deve ser verificado por meio de planilha de custos e formação de preços.

Inicialmente, o item 1.1.5 da IN n. 18/97 definia a planilha de custos e formação de preços como “o documento a ser apresentado pelas proponentes, contendo o detalhamento dos custos que compõem os preços”.

A Repactuação tem como requisito a demonstração cabal dos fatos e sua repercussão na relação econômico-financeira do contrato e a exigência foi consagrada no art. 40 da IN SLTI/MPOG n. 02/2008, e confirmadas no art. 40 da IN SLTI/MPG n. 03/2009

2.9 Repactuação e Contratação Emergencial

Existindo emergência ou calamidade pública, a licitação deve ser afastada por não haver tempo hábil para a sua realização, sob pena de ocorrerem sérios prejuízos à Administração Pública e consequentemente, ao interesse público.

Contudo, esse tipo de contratação deve servir tão somente para o atendimento de uma situação emergencial ou calamitosa e para a realização de obras e/ou serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou da decretação da calamidade pública, vedada a prorrogação do respectivo contrato.

Assim, conclui-se que o intuito do legislador em possibilitar o Poder Público se valer deste tipo de contratação é para garantir a celeridade no atendimento de um estado de emergência ou de calamidade pública, agilizando o restabelecimento da ordem pública e minimizando os danos à coletividade.

Nos termos do inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações, a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública somente poderá ocorrer quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Deste modo, a contratação emergencial é de curta duração, devendo se completar no prazo máximo de 180 dias.

Assim, apesar de em tese ser juridicamente possível, será difícil sua implementação prática, uma vez que os valores das contratações emergenciais, por serem de curta duração (até 180 dias), já incluem no seu preço o custo de valores unitários (dos diversos itens) mais elevados uma vez que não é possível a diluição no curso de 12 meses ou o que acontece com a grande maioria em 60 meses.

2.10 Novos direitos concedidos por meio de Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo

A questão que se coloca é a análise de casos em que a convenção coletiva, alterada no curso do contrato administrativo, passa a incluir novos benefícios ainda não previstos à época da licitação.

Para esclarecer esta questão é importante a leitura do dispõe o § 1º do art. 40 da Instrução Normativa nº 2/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que é no seguinte sentido:

“Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Redação dada pela IN nº 3, SLTI/MPOG, de 15.10.2009)

§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.” (grifamos)

Observa-se, a partir desse dispositivo, que a regra impede a inclusão de novos benefícios no momento da repactuação. Todavia, se algum benefício tornar-se obrigatório por força de Lei ou documento coletivo, o particular fará jus à inclusão deste item quando da repactuação.

Isso porque, não se trata de mera liberalidade da empresa contratada, mas de cumprimento da Lei. Portanto, na hipótese, se um novo custo para a prestação do serviço foi imposto ao particular, ele pode repassá-lo para a Administração em sua planilha de formação dos preços.

Estes novos direitos podem ter ou não reflexos patrimoniais no contrato administrativo. Caso exista este reflexo, o administrador deve verificar se não existia previsão de absorção destes reflexos no preço ajustado no contrato. Se negativa esta resposta a consequência lógica é que haverá alteração no equilíbrio econômico financeiro do contrato.

Como este desequilíbrio vem fundado na aquisição de direitos (diversos do reajuste ou atualização monetária salarial) concedidos aos trabalhadores em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos pacificados por meio de Sentenças Normativas o instrumento para reequilibrar a equação econômica do contrato é a Repactuação e não a Revisão contratual.

Sobre esta modalidade de Repactuação o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a sua legalidade em Decisão Monocrática que se segue:
(…)
Omissis

No presente caso, o Tribunal a quo, ao analisar a questão da ocorrência do desequilíbrio econômico-financeiro e a necessidade de reajuste contratual, consignou (fls. 489/490):

"Desta sorte, os aumentos e reajustes salariais ordinários poderiam, então, ensejar a repactuação prevista na cláusula 6ª, parágrafo 1º, do contrato.
Os direitos previstos pela Convenção Coletiva de Trabalho em questão retroagiram à data-base da categoria (maio/2006), data a partir da qual o demandante ficou obrigado a arcar com os custos de vale-alimentação. Veja-se que a Convenção Coletiva de Trabalho é um instrumento normativo pactuado entre os sindicatos de empregadores e empregados, tendo o teor convencionado força de lei, vinculando as partes ao seu integral cumprimento.

De outro lado, convém mencionar que na audiência referente ao pedido de mediação n.º 26/07, realizada com o objetivo de rever a referida cláusula da CCT 2006/2007, foi suprimido o trecho que impedia a Probank de repassar os custos do vale alimentação/refeição para os tomadores dos serviços, valendo tal alteração como Termo Aditivo à CCT (fls. 217-218), passando a valer a seguinte redação:

Os empregadores fornecerão sem ônus a seus empregados um vale alimentação/refeição no valor de R$ 6,00 (seis reais) para cada dia de trabalho efetivo.

Parágrafo Único: Este auxílio contempla exclusivamente os Empregados das Empresas Prestadoras de Serviço do Estado do Paraná, que atuam no âmbito da Caixa Econômica Federal.

Nesse contexto, tenho que os demonstrativos analíticos do aumento dos custos (que acompanhavam os requerimentos administrativos dirigidos à contratante, fls. 219-250) juntados pela contratada são suficientes para comprovar que houve um rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, em vista de que, ao tempo da licitação, inexistia a obrigação de pagamento do vale-refeição para funcionários com jornada de seis horas, um novo ônus com cunho cogente em relação ao empregador.

Acrescente-se que este benefício vem em melhoria das condições de trabalho, o que, em última análise, reverte em favor da CEF, empresa tomadora dos serviços.

Assim, tenho que cabível a repactuação, no tocante ao vale-alimentação, requerida em janeiro/2007.

Para o Tribunal de Contas da União, o prazo dentro do qual o contratado pode exercer, perante a administração, seu direito à repactuação contratual passa a contar da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subseqüente.

Ou seja, a partir da data em que passaram a vigorar as majorações salariais da categoria profissional que lhe deram ensejo, a contratada passou a deter o direito à repactuação de preços.

No caso, homologada em novembro/2006, a CCT fez retroagir à maio/2006 (data-base da categoria) as novas regras acerca do vale-alimentação. Logo, os efeitos financeiros da repactuação devem incidir a partir de maio/2006…"
STJ – AREsp: 624472 PR 2014/0281791-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 15/12/2014)

2.11 Repactuação com categorias profissionais diferentes

Quando a contratada possuir categorias profissionais distintas prestando serviços relacionados com o objeto do contrato e estas categorias tiverem datas base em períodos diferentes o marco inicial para contagem de prazo será realizado pela categoria profissional de maior relevância econômica no contrato.

A Instrução Normativa no 02, de 30 de abril de 2008 traz esta normatização, nesse sentido. Esta norma serve de paradigma obrigatório para Administração Federal, contudo pode ser utilizada como norte para as outras pessoas políticas, como se segue:

Art. 38

Parágrafo único. Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a data inicial para a contagem da anualidade será a data-base da categoria profissional que represente a maior parcela do custo de mão-de-obra da contratação pretendida;

3) Reajuste

3.1 Origem

Ensina o Douto Professor Celso Antônio Bandeira de Mello que a previsão de cláusulas de reajuste de preço nasceu da vontade da Administração de evitar a aplicação da teoria da imprevisão quando fatos supervenientes ao contrato viessem a desequilibrá-lo.

Ora, acreditava o administrador que se o próprio contrato administrativo já dissesse quais seriam as fórmulas que seriam utilizadas para se reequilibrar a equação econômico-financeira abalada, desnecessária a invocação da referida teoria, evitando que os rumos do contrato fugissem do controle da Administração.

3.2 Definição

O reajuste dos preços praticados no contrato administrativo é convencionado no próprio termo do contrato entre os contratantes, no propósito de evitar que venha a romper-se o equilíbrio-financeiro do ajuste em razão da elevação dos custos decorrentes da mão-de-obra ou de insumos utilizados no contrato.

Assim, reajuste é o procedimento preventivo adotado pelas partes no momento da celebração do contrato, com objetivo de preservá-las dos efeitos da desvalorização da moeda, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro.

Deste modo, as partes convencionam um índice que será aplicado nos contratos, que servirá de base para seu reajustamento, decorrido o período de 12 meses. Com isso, o reajuste terá lugar quando ocorram previsíveis elevações dos preços dos bens, serviços ou salários, face à instabilidade econômica. Não se aplica aqui a teoria da imprevisão, porque ditos fatos são previsíveis e que, por isso mesmo, devem estar expressos no contrato as formas de reajuste. Em outras palavras, o próprio contrato dará a solução para o reequilíbrio.

Tem-se de admitir que a aplicação do índice setorial de reajuste nunca poderá conduzir a resultado que amplie os benefícios do particular em termos não correspondentes à relação original entre encargos e vantagens a ele assegurada por ocasião da contratação. Ou seja, admite-se a adoção de índice setorial de reajuste, o que não significa que a Administração esteja dispensada de investigar a variação efetiva dos custos na execução dos contratos.

Logo, nunca se poderia adotar interpretação no sentido de que a aplicação do índice de reajuste impediria a verificação dos custos efetivos incorridos pelo particular. Afinal, aplicar índices setoriais para os contratos de execução continuada conduz ao risco de remuneração ao particular acima ou abaixo do valor necessário para a manutenção do equilíbrio contratual.

A despeito do Art. 55, III, da Lei nº 8.666/93, com relação ao reajustamento de preços, o Doutor Marçal Justen Filho,( Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014), comenta o seguinte:

A disciplina ao reajuste foi objeto de modificações em virtude do Plano Real. Somente se admite reajuste após decorridos doze meses, com efeitos para o futuro. Segundo a nova sistemática, não se produz reajuste entre a data da proposta (ou do orçamento a que ela se refere) e a data da contratação. Computa-se sempre o prazo de doze meses. Logo, é possível reajuste antes de um ano da contratação, desde que decorrido um ano da formulação da proposta. A ausência de previsão contratual do reajuste não importa supressão ou vedação a tanto, como já exposto nos comentários ao art. 40. No entanto, tornará a questão mais complexa e difícil de ser solucionada na via administrativa, remetendo-se à disciplina geral da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da contratação.

Após longo período em que sua periodicidade anual foi regrada por sucessivas Medidas Provisórias disciplinadoras do Plano Real, o reajustamento – e sua obrigatoriedade – passou a ser tratado pela Lei Federal n. 10.192/2001 (nada mais do que resultado de conversão daquelas sucessivas MP’s), em cujo artigo 3º se encontra determinado que os contratos celebrados pelos entes da Administração Pública municipal, estadual e federal, serão reajustados na periodicidade anual. Para melhor apreensão da norma, nada melhor do que transcrevê-la:

Art. 3º. Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

3.1 Formalização do Reajuste

Consoante abordado, o reajuste é concedido por intermédio de simples apostila, conforme preconiza o art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/93.

O apostilamento é mecanismo de incremento nominal de despesa pública, realizado por ato unilateral (autorização) de autoridade administrativa competente, que não constitui alteração substanciancial do contrato, ou seja, não transformam sua substância.

O apostilamento se deriva de apostila, que significa fazer anotação ou registro administrativo no próprio termo de contrato. Assim sendo, podemos conceituar o apostilamento como: “a anotação ou registro administrativo, que pode ser realizado no verso do próprio termo de contrato, ou por termo ato separado, juntado aos autos do processo administrativo respectivo”.

3.3 Preclusão

A Lei nº 10.192, de 2001, menciona correção monetária e reajuste, através da utilização de índices pré-estabelecidos no próprio contrato administrativo. Deste modo, não é possível a preclusão deste direito, não havendo necessidade do contratado formalizar o seu pedido de reajuste para obtê-lo, uma vez que ele decorre da própria lei e do contrato.

Desta maneira, caso haja omissão por parte da Administração em conceder este direito, poderá o Contratado pleitear retroativamente todo o período em omissão, respeitado apenas o prazo prescricional de 05 anos. previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 que dispõe ” que todo e qualquer direito contra a Fazenda Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a natureza, prescreve em 5 (cinco) anos, contadas da data do ato ou fato do que se originarem. Escoado esse prazo opera-se a prescrição”.

Novamente, é de se observar que a Lei opta por determinar a aplicação do reajuste, e não facultá-la; a expressão "serão reajustados" não equivale a "poderão ser reajustados", pois possui sentido nitidamente impositivo, e não meramente permissivo.

Sobre o tema, professa Toshio Mukai:

"no art. 55 da Lei 8.666/93, relativo às cláusulas necessárias do contrato, há o inciso III, que cuida de preços e condições de pagamento, periodicidade de reajuste etc. Não adianta deixar de colocar no contrato ou no edital, porque está na lei que é obrigatório o reajuste; se não houver qualquer das cláusulas do art. 55, esse contrato é nulo de pleno direito, porque elas são necessárias."("Contratos Administrativos Acréscimos e Supressões". MUKAI, Toshio. Boletim de Licitações e Contratos, Editora NDJ, São Paulo, 2005).(grifos nossos).

Na mesma linha, ensina Fernando Vernalha Guimarães ensina:

"Logo e por se tratar o reajuste de instrumento de recomposição da equação econômico-financeira (princípio que se impõe injuntivamente às partes), a ausência de sua previsão não importará o seu não cabimento."("A recomposição de preço nos Contratos Administrativos gerais por elevação imprevisível no custo de insumos". GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Revista Zênite de Licitações e Contratos, ano XIII, nº194, Editora Zênite, São Paulo, 2006).(grifos nossos).

3.4 Alteração da forma e índice de reajuste por termo aditivo

O índice de reajuste deve estar previsto no edital de licitação, que é o consequente lógico ao contrato administrativo. Isto porque, deve se dar publicidade a este instrumento de recomposição por ser cláusula econômico-financeira do contrato.

Logo, por ser cláusula econômico-financeira, não deve ser alterada pela vontade das partes, uma vez que o edital faz leis entre as partes.

Contudo, esta imutabilidade não é absoluta, uma vez que caso advenha lei que obrigue a administração a adotar certo índice, este deverá ser feito nos termos aditivos ao contrato, uma vez que a Administração está submetida ao princípio da legalidade.

Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa

São Paulo, 06 de março de 2015.

Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308

Consulta sobre os institutos do reajuste, repactuação e revisão de preços nos contratos e demais questões relacionadas à recomposição dos contratos administrativos.