Parecer ADM n° 0043/2020
Assunto: filme publicitário sobre medidas adotadas pela Câmara Municipal para o enfrentamento da crise causada pela COVID-19.

Sra. Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de consulta formulada, por via eletrônica, pela Diretoria de Comunicação Externa, na qual solicita análise e manifestação desta Procuradoria, acerca de filme publicitário desenvolvido para a Campanha Publicitária Institucional – Câmara de Portas Abertas, a ser veiculado em TV Aberta e demais mídias digitais.
Segundo a Ordem de Serviço nº 02/2020 – Institucional Câmara de Portas Abertas, referente ao contrato nº 04/2019, que tem como objeto a prestação do serviço de publicidade de competência da Diretoria de Comunicação Externa, com a contratada XXXXXXXXXXXXXX, o serviço se refere a estudo, planejamento, conceituação, concepção, criação, desenvolvimento e produção, pesquisa de avaliação e/ou geração de conhecimento e distribuição da campanha institucional Câmara de Portas Abertas.
Ademais, a ordem de serviço mencionada busca “Apresentar os principais projetos e atividades da Câmara; Mostrar que a Câmara acolhe opiniões, pleitos e críticas da população e os transforma em melhorias efetivas para a cidade e seus habitantes; Conscientizar a população, por meio de exemplos concretos, sobre o papel e a importância da Câmara Municipal e convidar a população a se envolver e participar cada vez mais do dia a dia do Legislativo Municipal”.
É o relatório. Opino.

Sobre o tema da publicidade dos atos de governo, a Constituição Federal, no parágrafo 1º do artigo 37, determina seja observado o princípio da impessoalidade, nestes termos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Da redação do artigo, depreende-se que a publicidade efetuada pelos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo caracterizar promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Assim sendo, em momento algum, ou seja, mesmo em período não eleitoral, poderá o órgão público, ao realizar publicidade de seus atos, promover promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Percebe-se ter o legislador constitucional se pautado no interesse público e pelos princípios da moralidade e da impessoalidade, previstos no caput do artigo, na redação do parágrafo primeiro, visando impedir que o dinheiro público venha a ser utilizado para promoção pessoal de autoridades e servidores públicos.
Por outro lado, devemos lembrar que publicidade institucional não se confunde com propaganda eleitoral, não podendo, através daquela, o agente político realizar publicidade de seus atos, promovendo-se com o uso de recursos públicos. Alexandre de Moraes faz interpretação de referido parágrafo em sua obra Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, dissertando:
Não poderão, portanto, as autoridades públicas utilizar-se de seus nomes, de seus símbolos ou imagens para, no bojo de alguma atividade publicitária, patrocinada por dinheiro público, obterem ou simplesmente pretenderem obter promoção pessoal, devendo a matéria veiculada pela mídia ter caráter eminentemente objetivo para que atinja sua finalidade constitucional de educar, informar ou orientar, e não sirva, simplesmente, como autêntico marketing político.
(…)
Essa vedação abrange a inclusão de nomes, símbolos ou imagens que vinculem a matéria divulgada a governante ou servidor público, sob pena de ferimento aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa.

Dessa forma, o que se percebe é que a publicidade não pode ser vinculada a uma autoridade específica, podendo, consequentemente, ser realizada publicidade institucional. Como se sabe, o objetivo da previsão constitucional não é vedar a divulgação dos atos do governo, mas apenas, evitar a utilização destes atos como forma de promoção pessoal do administrador. A publicidade dos atos de governo visa à educação e à informação da destinação dos recursos públicos. Necessário esclarecer que não se trata de limitar o direito-dever do administrador de promover a transparência, mas apenas de se proibir a sua utilização de forma indevida, que se caracteriza mediante qualquer tipo de “marketing” pessoal do detentor do Poder.

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Município de Cruzeiro – Prefeita – Publicidade com o propósito de promoção pessoal – Desvio de finalidade caracterizado – Afronta aos princípios constitucionais da publicidade e da moralidade – Caracterização do ato de improbidade administrativa – Ocorrência de dano ao erário – Violação aos artigos 10, “caput” e IX, da Lei 8.429/92 e 37, ‘caput’ e § 1º, da CF – Adoção dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para aplicação das sanções – Sentença de improcedência – Recurso parcialmente provido. (Autos n°0003774-07.2013.8.26.0156. J. 25.09.2017)

A administração pública, quando fizer publicidade de atos, programas, obras e serviços, não pode incluir nomes, símbolos ou imagens, que de qualquer modo vinculem a matéria divulgada à governante ou servidor público, eis que tal divulgação é apenas de caráter educativo, informativo ou de orientação social, nos termos do art. 37, § 1º, da CF, que preza os princípios da impessoalidade e moralidade administrativa (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível 263.817-1/1, 9ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Yoshiaki Ichihrara, 05-02-1997, v.u., RT 743/263).

De outra ponta, necessário distinguir propaganda eleitoral extemporânea de propaganda institucional irregular. Thales Tácito Cerqueira e Camila A. Cerqueira diferenciam, na obra Direito Eleitoral Esquematizado, Propaganda Eleitoral Extemporânea e Propaganda Institucional Irregular, explicitando:
a) Propaganda eleitoral extemporânea (art. 36, §3º, da Lei nº 9.504/97): pune a propaganda explícita, ‘aquela que pede o voto para algum candidato ou partido político, ou que tenha nítida característica e propósito eleitoral’. Dessa forma, mera exposição à mídia ou divulgação de atos de governo ou serviços públicos não se sujeita à propaganda eleitoral extemporânea (antes de 06 de julho) ou irregular (após 06 de julho); logo, não se incorre em multa do art. 36, §3º, da Lei n. 9.504/97. Nos casos de inobservância da impessoalidade na publicidade dos atos de governo, aplicar-se-á as penalidades do art. 74 da Lei n. 9.504/97 (propaganda institucional).
O TSE, quando percebe que a propaganda é institucional, apesar de estar em harmonia com o art. 37 da CF/88, mas tem nítida intenção de antecipar a postulação da candidatura, aplica a multa do art. 36 (Acórdão n. 752/2005). Isso porque, como vimos no conceito de ‘propaganda eleitoral’, uma forma de dissimulação desta no período proibido é ‘a razão que induza à conclusão que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública’ (Acórdão n. 16.183/2000 do TSE). Ademais, o art. 74 (propaganda institucional desvirtuada) incide a partir do registro de candidatura, enquanto o art. 36, §3º (propaganda extemporânea disfarçada de propaganda institucional), a partir do ano eleitoral. No Acórdão do TSE na RP n. 752/2006, o TSE foi competente para julgar questão relativa à ofensa ao art. 37, §1º, da CF/88 fora do período eleitoral.
b) Propaganda institucional (art. 74 da Lei n. 9.504/97): exposição à mídia ou divulgação de atos de governo ou serviços públicos quando em total desarmonia com o art. 37, §1º, da CF/88, porém, a partir do registro de candidatura. Se for 3 meses antes do pleito, caracteriza o art. 73, VI, b, da Lei n. 9.504/97, e não o art. 74.
Quando da publicidade institucional ficar nítida a intenção de postular candidatura, mesmo estando em harmonia com o artigo 37, §1º, da CF/88, ter-se-á propaganda extemporânea, que tem início com o começo do ano eleitoral, dando ensejo à aplicação da multa prevista no artigo 36, §3º, da Lei nº 9.504/97.
Necessário ressaltar que a lei dispõe, no caput do art. 36 da Lei nº 9.504/97, que a propaganda eleitoral somente é permitida a partir de 15 de agosto do ano da eleição, ficando vedada qualquer tipo de propaganda eleitoral no período anterior a 15 de agosto do ano da eleição.
A lei eleitoral trouxe, a fim de melhor esclarecer o que não é considerado propaganda eleitoral e que poderá ser praticado no período anterior a 15 de agosto, algumas hipóteses de condutas, a seguir transcritas:
Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:
IV – a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;
Art. 36-B. Será considerada propaganda eleitoral antecipada a convocação, por parte do Presidente da República, dos Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, de redes de radiodifusão para divulgação de atos que denotem propaganda política ou ataques a partidos políticos e seus filiados ou instituições.
Parágrafo único. Nos casos permitidos de convocação das redes de radiodifusão, é vedada a utilização de símbolos ou imagens, exceto aqueles previstos no § 1o do art. 13 da Constituição Federal.

Do que se apontou, percebe-se que não é permitido que no vídeo haja qualquer conteúdo que resvale a propaganda eleitoral, ou seja, que na mensagem veiculada possa evidenciar-se a intenção da disputa eleitoral e cuja mensagem possa influir na vontade do eleitor. Com efeito, tal prática de um lado implicaria em ofensa ao citado artigo 37, § 1º, e de outro em propaganda eleitoral fora do período permitido.
Desse modo, a publicidade institucional, que não se confunde com propaganda eleitoral, não poderá ser veiculada nos três meses anteriores ao pleito. Importante destacar que publicidade institucional não se confunde com publicidade legal. Esta diz respeito à publicidade necessária de ser veiculada tendo em vista comando legal, enquanto aquela diz respeito à publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta. Assim sendo, a publicidade legal é aquela necessária de ser feita, e que, em regra, é realizada por meio do Diário Oficial da Cidade e por jornais de grande circulação, nos termos da Lei Orgânica do Município, pode continuar a ser veiculada no período de três meses anteriores ao pleito. Aquela que não tem essa natureza, ou seja, que se configura como publicidade institucional, não poderá ser veiculada, não importando o meio de comunicação que venha a ser utilizado. A seguir, encontra-se trecho de julgado em que se diferencia a publicidade legal e obrigatória daquela considerada institucional.
REPRESENTAÇÃO ELEITORAL – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – PARTIDO COLIGADO ATUANDO EM JUÍZO SEM A PARTICIPAÇÃO DA OUTRA AGREMIAÇÃO QUE FORMOU A COLIGAÇÃO – AÇÃO PROTOCOLIZADA APÓS O PLEITO – LEGITIMIDADE CONCORRENTE DA COLIGAÇÃO E DOS PARTIDOS POLÍTICOS QUE A TENHAM INTEGRADO PARA AGIR ISOLADAMENTE – PROEMIAL AFASTADA .
A regra prevista no art. 6º, § 1º, da Lei n. 9.504/1997 deve ser observada até a data da eleição. Realizado o pleito, tanto a coligação como os partidos que a integraram, passam a possuir legitimidade concorrente para propor, isoladamente, ações visando apurar e reprimir condutas que tenham maculado a regularidade do processo eleitoral.
– REPRESENTAÇÃO ELEITORAL AJUIZADA EM FACE DE DIVERSAS CONDUTAS – CONDENAÇÃO DECORRENTE DE SUPOSTA VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL E ALEGADA PERSEGUIÇÃO POLÍTICA A SERVIDORES – EDITAL DE LICITAÇÃO PUBLICADO NA VÉSPERA DA ELEIÇÃO – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE LICENÇA SEM VENCIMENTO – NÃO-CONFIGURAÇÃO DE CAPTAÇÃO CONDUTA VEDADA AOS AGENTES PÚBLICOS APTA A CASSAR O DIPLOMA – ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL E TEMERÁRIO A ROBORAR AS DEMAIS CONDUTAS – AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS E INCONTROVERSAS – IMPROCEDÊNCIA.
A publicação de edital de licitação não pode ser considerada publicidade institucional para efeito de aplicação da legislação eleitoral, já que não tem por objetivo enaltecer ato, obra, programa, serviço ou campanha do poder público.
Descaracterizada a veiculação de publicidade institucional em desacordo com a legislação eleitoral, não há como concluir, nesse caso, pela suposta ocorrência de conduta vedada aos agentes públicos, restando inviabilizada possível cassação de diploma.
A narração de diversos comportamentos supostamente ilícitos, sem que contudo sejam produzidas provas robustas e incontroversas a demonstrar sua aptidão para macular a regularidade e a legitimidade do pleito, não autoriza a cassação dos diplomas de candidatos representados em face da prática de condutas que infringem à Lei das Eleições.
Afigura-se irrazoável, dentro de um regime democrático, desconstituir a vontade popular, expressa por meio do sufrágio, com base em acervo probatório frágil e temerário. (RREP – RECURSO EM REPRESENTACAO nº 2110 – barra velha/SC – Acórdão nº 20325 de 21/11/2005 – Relator(a) PEDRO MANOEL ABREU) – negritamos

Como se observa do vídeo apresentado, objeto desta consulta, a mensagem divulgada visa a difusão e o reforço de informações relacionadas ao combate da pandemia de coronavírus, tais como a realização de medidas de higiene pessoal, uso de máscaras de proteção pessoal e distanciamento social, de modo que possui caráter educativo e informativo.
Por outro lado, observa-se a apresentação de medidas adotadas pelo Poder Legislativo, no que se refere ao enfrentamento da pandemia, tais como a transferência de recursos do orçamento da Câmara para a área da saúde (Lei nº 17.338/2020, que institui o Fundo Especial de Despesas da Câmara Municipal de São Paulo, para prever a transferência de valores para a Conta Única do Tesouro Municipal, a serem preferencialmente utilizados em ações vinculadas à Secretaria Municipal da Saúde e à Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social no enfrentamento ao Coronavírus no Município de São Paulo) e a redução do subsídio de Vereadores e da verba Auxílio- Encargos Gerais de Gabinete (Resolução nº 04/2020).
Devemos destacar que as medidas mencionadas no vídeo publicitário correspondem a normas e programas efetivamente implementados no âmbito do Legislativo Municipal, sendo certo que o vídeo ganha contornos de prestação de contas da Câmara Municipal aos cidadãos, bem como possui caráter informativo, sem menção ou representação de autoridades ou servidores, que aparecem com seu perfil esfumaçado.
No que se refere à normativa eleitoral e às proibições existentes, já que no ano de 2020 serão realizadas eleições municipais, devemos acrescentar neste opinativo alguns dispositivos da legislação eleitoral, de conhecimento obrigatório sobre o assunto. A Lei Federal nº 9.504/1997 traz, em seu art. 73, condutas vedadas aos agentes públicos em anos eleitorais. No tocante ao tema aqui tratado, verifica-se o que segue:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
VI – nos três meses que antecedem o pleito:
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;

VII – realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;

§ 3º As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição.
Art. 74. Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, a infringência do disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma.

As previsões das alíneas b e c do inciso VI somente devem passar a ser observadas a partir de 04 de julho de 2020, três meses antes do pleito (04 de outubro de 2020). Assim, a proibição de veiculação de propaganda institucional só vigora a partir de 04 de julho, quando nenhuma forma de propaganda institucional é permitida, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral. Do mesmo modo, só a partir de 04 de julho é vedado fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo. Por ora, até o dia 03 de julho do ano corrente, tais vedações ainda não estão vigentes.
Contudo, a previsão do inciso VII já se encontra em plena produção de efeitos, de modo que as despesas com publicidade não deverão exceder a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos, quais sejam: 2019, 2018 e 2017.
Destarte, é necessário atentar-se se com a despesa decorrente da execução da ordem de serviço 02/2020 do contrato nº 04/2019, as despesas totais com serviço de publicidade da Câmara Municipal estarão de acordo com a previsão do inciso VII do art. 73, da Lei nº 9.504/1997, ou seja, dentro da média dos gastos nos primeiros semestres dos anos de 2017, 2018 e 2019.
Diante de todo o exposto, entendemos que o vídeo apresentado pode ser veiculado, no modo como produzido, com a imagem dos servidores e autoridades esfumaçadas, desde que seja veiculado somente até o dia 03 de julho de 2020 e desde que com as despesas decorrentes da ordem de serviço nº 02/2020, do contrato nº 04/2019, as despesas com publicidade no primeiro semestre de 2020 estejam dentro da média de gastos do primeiro semestre dos anos de 2019, 2018 e 2017.

É a minha manifestação, que submeto ao escrutíneo de V. Sa.

São Paulo, 19 de maio de 2020.
Cíntia Laís Corrêa Brosso
Procuradora Legislativa

OAB/SP 319.729