Parecer n.º 166/2018
Processo n.º 1614/2017
TID nº 17193362
Assunto: Prorrogação e Requerimento para majoração dos preços registrados com a finalidade de manter o equilíbrio econômico financeiro da Ata de Registro de Preços – XXXXXXXXXXXXXXXX – Impossibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação acerca da hipótese de prorrogação da ata e eventual majoração nos preços.
Cuida-se de Ata de Registro de Preços, precedida de licitação cujo objeto se consubstanciou em diversos itens relativos a materiais elétricos, cuja vigência se expira em 02 de junho de 2.017, às folhas 02/07.
A unidade requisitante se manifestou às folhas 15, apontando a necessidade de continuidade no fornecimento do objeto.
Com efeito, após pesquisa prévia, verifica-se que a Detentora da Ata apresentou manifestação, às folhas 65/66, onde em síntese declina da prorrogação alegando defasagem nos preços, e requereu a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
Assim por solicitação da Unidade, em despacho de folhas 68 o procedimento seguiu para a realização de pesquisas, às folhas 69/131, culminando com Mapa de Preços de folhas 132/134, onde se verifica que os preços registrados pela detentora estão abaixo do mercado.
No caso em questão deve-se analisar inicialmente a incidência da hipótese do reequilíbrio econômico-financeira prevista no art. 65, II, “d”, à Ata de Registros de Preços, consignando que a requerente não enfrentou este tema em seu pedido.
Em regra geral é possível admitir-se a revisão dos preços por força de disposição constante do inciso XXI do art. 37, da Constituição da República, que determina como preceito que as condições originais da proposta devam ser mantidas.
Desta forma, no caso dos contratos, os custos provenientes de álea econômica extraordinária deverão ser repassados ao ajuste para a manutenção da relação contratual, traduzindo-se como boa persecução econômica da Administração.
Entretanto, o sistema de registro de preços, instituído originalmente na Lei Federal nº 8.666/93, no art. 15, bem como no art. 3º e seguintes da Lei Municipal nº 13.278/02, apresenta sistemática mais ágil, desobrigando a aquisição integral do objeto registrado.
Desta forma, observa-se que a norma Municipal, no art. 11 da Lei nº 13.278/02, bem como o art. 20 do Decreto Municipal nº 56.144/15, adotado pela CMSP através do Ato nº 878/05, prescrevem a forma de alteração dos preços registrados nos casos em que o valor esteja superior ao mercado. Contudo, não há qualquer previsão para o caso aqui descrito, quando o valor registrado se tornar inferior ao mercado. Segue redação do Decreto:
“Art. 20. A qualquer tempo, cada um dos preços registrados poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, cabendo ao Órgão Gerenciador convocar os fornecedores registrados para estabelecer o novo valor.
§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade, nos termos previstos no inciso V do artigo 21 deste decreto.”
Com efeito, nota-se que a solução adotada na legislação municipal para o sistema de registro de preços contempla somente a hipótese contrária à pretensão, posto que um recurso possível neste caso pudesse ser a realização de nova licitação, exatamente como se extrai de decisão recente de Tribunal Especializado, TCU, vejamos:
“Acórdão 249/2014 – Segunda Câmara Data da sessão 04/02/2014 Relator JOSÉ JORGE
Área Licitação Tema Registro de preços Subtema Ata de registro de preços Outros indexadores Vigência, Simultaneidade, Possibilidade Tipo do processo RELATÓRIO DE AUDITORIA. Enunciado: Não há vedação a que um hospital possua duas atas vigentes com preço registrado para o mesmo item, principalmente quanto àqueles cuja carência possa acarretar riscos ao funcionamento da instituição e à vida de seus pacientes. No entanto, o gestor deve adotar medidas para garantir que as aquisições efetuadas terão por base os preços mais vantajosos para a Administração.”
Respeitante à ausência de previsão autorizativa para revisão de valores quando inferiores ao mercado, no sistema de registro de preços, s.m.j. entendo se tratar do conceito estabelecido como “silêncio eloquente”: quando a constatação da ausência de disposição legal é propositada. O silêncio pode ser interpretado, e revelar o que constitui, ou não, o conteúdo da norma, cf. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 208).
Insta referir que diversos autores partilham deste entendimento salientando que em caso de impossibilidade de cumprir a ata, seja possível que a Administração desprenda o fornecedor após se cercar das cautelas de verificação do alegado. Segue citação doutrinária da lavra de Jorge Ulisses Jacoby, editora Fórum, 6ª edição, 2015, pág. 260:
“…..Essa garantia do equilíbrio econômico-financeiro da proposta se faz mais presente nos contratos de trato sucessivo, como por exemplo de manutenção predial ou prestação de serviços de natureza contínua alimentação hospitalar, lavanderia hospitalar.
Pelas condições em se efetiva o SRP, esse princípio sofre temperamentos, pois, havendo equilíbrio econômico-financeiro, basta não haver novas aquisições e promover nova licitação para registro de preços. Desse modo, o licitante fornecedor cadastrado não terá os prejuízos decorrentes de novas aquisições. É sempre bom lembrar, contudo, que negar o direito pode implicar em contratar com preços superiores ao que seria devido se fosse concedido o reequilíbrio da proposta.”
Portanto, no caso em tela entendo que não há como efetuar a majoração dos preços. Entretanto, diante das pesquisas, há indícios de que os preços registrados estão abaixo dos valores de mercado, então sugiro que o presente instrumento não seja prorrogado. Insta referir que o Governo Federal autoriza o cancelamento da ata em casos que tais como se vê do art. 19, I do Decreto Federal nº 7892/2013:
“Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:
I – liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
II – convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.”
Contudo, não cabe reequilíbrio econômico-financeiro em Ata de Registro de Preços pela ausência de autorizativo legal bem com diante da ausência de instrução específica neste sentido, e, tampouco se trata de reajuste nos preços, visto que o índice de revisão dos preços proposto pela detentora é de 22%, portanto muito superior ao índice oficial de reajuste que representa mera atualização do valor.
Vejamos ementa da AGU em caso análogo:
“PARECER Nº J LI /2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU PROCESSO Nº: 00407.003699/2013-10 INTERESSADO: PROCURADORIA-GERALFEDERAL ASSUNTO: Temas relativos a licitações e contratos administrativos tratados no âmbito da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos instituída pela Portaria/PGF nº 98, de 26 de fevereiro de 2013. EMENTA DIREITOADMINISTRATIVO.REAJUSTE.SISTEMADE REGISTRODE PREÇOS.SRP/RDC.
I. Reajuste na ata de registro de preços. Ausência de amparo legal. Os arts. 17, 18 e 19 do Decreto nº 7.892/2013 somente previram a revisão para redução dos preços aos valores de mercado com fundamento no art. 65, 11, d, da Lei nº 8.666/93. 11. Cláusula com critério de reajustamento em contrato decorrente de licitação processada sob Sistema de Registro de Preços. Possibilidade, desde que obedecidos os requisitos estabelecidos para o reajuste ou para a repactuação na legislação de regência (Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.192/2001 e Instrução Normativa SLTI/MPOGnº 02/2008). Instrução Normativa MARE nº 08/98. Revogação tácita. 111. Possibilidade de previsão de cláusula de reajuste ou de repactuação em contrato decorrente de licitação processada sob Sistema de Registro de Preços destinado especificamente ao Regime Diferenciado de Contrações Públicas SRP/RDC(art. 37, XXI, da CF/88, arts. 32, !i2º, 111, e 39 da Lei nº 12.462/2011 e arts. 8º, XII, e 94 do Decreto nº 7.581/11).”
Isto posto, s.m.j. entendo que o pleito da requerente não deve ser provido diante da ausência de permissivo legal, portanto, recomendo que a Ata de Registro de Preços não seja prorrogada e que a unidade seja cientificada para adotar as providências que entender cabíveis.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 26 de abril de 2018.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa.
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940
