Memo.SGA.12 – nº 067/2018
Parecer 243/2018
TID 17704072
Interessado: Ilmo. Sr. Secretário Geral Administrativo
Assunto: Incidência de Imposto de Renda e Contribuição Previdenciária sobre o “auxílio-alimentação” e os valores pagos a título de assistência à saúde.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora

Trata-se de consulta formulada por SGA-12 (Equipe de Folhas de Pagamento), em decorrência da aprovação da lei nº 16.936/18, que institui o auxílio-alimentação e a assistência à saúde no âmbito desta Câmara Municipal.

A respeito do auxílio-alimentação, foram encaminhados questionamentos acerca dos seguintes itens: (i) incidência de imposto de renda sobre os valores pagos aos servidores cujos contratos de trabalho são regidos pela CLT; (ii) incidência de contribuição previdenciária (INSS) e FGTS sobre os valores pagos aos servidores com contratos regidos pela CLT; (iii) Incidência de reflexos sobre férias, décimo terceiro salário, horas extras e outras parcelas salariais para os servidores regidos pela CLT; (iv) incidência de imposto de renda sobre os valores pagos aos servidores efetivos, comissionados e ocupantes de cargo de livre provimento em comissão; (v) incidência de contribuição previdenciária (INSS) sobre os valores pagos aos ocupantes de cargos em comissão vinculados ao RGPS.

Em relação ao pagamento do auxílio-saúde, formulou questionamentos a respeito dos seguintes temas: (vi) incidência sobre os valores pagos aos servidores regidos pela CLT; (vii) incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos servidores regidos pela CLT; (viii) incidência de reflexos dos valores pagos a título de auxílio saúde sobre décimo-terceiro salário, horas extras, bem como outras parcelas que integram a remuneração; (ix) incidência de imposto de renda sobre os valores pagos aos vereadores e servidores efetivos, comissionados e ocupantes de cargo de livre provimento em comissão; (x) incidência de contribuição previdenciária (INSS) sobre os valores pagos a vereadores e ocupantes de cargo de livre provimento em comissão vinculados ao RGPS; e, por fim (xi) questionou se há alguma diferenciação das incidências sobre os valores que se referem ao titular da assistência à saúde, conforme art. 7º, I, da Lei 16.936/18, e os valores referentes aos dependentes, conforme art. 7º, II, da Lei 16.936/18.

É o Relatório.

Passamos a responder.

I – Da distinção entre parcelas salariais, indenizatórias e utilidades não salariais e da proximidade entre as últimas

A princípio é preciso tecer uma distinção básica que, em regra, aplica-se tanto ao auxílio-alimentação quanto ao auxílio-saúde, tanto à regra de incidência do imposto de renda, como das contribuições previdenciária e, ainda, reflexos sobre demais verbas remuneratórias. Trata-se da distinção entre parcelas remuneratórias, indenizatórias e utilidades não salariais, o que é de suma importância para esclarecer as questões formuladas.

Sobre o tema, Alice Monteiro de Barros destaca a natureza contraprestativa da remuneração e, por corolário, de todas as parcelas que a integram, lecionando que o salário “é uma retribuição devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, de forma habitual, pelos serviços prestados e pelo fato de encontrar-se à sua disposição.” (Alice Monteiro de Barros, Curso de Direito do Trabalho, 11ª Edição, LTR, 2017, pg. 492.)

No mesmo sentido, destacando o caráter contraprestativo da remuneração ou salário, pode-se citar Maurício Godinho Delgado:

“A onerosidade consiste em um dos elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia. Ela se manifesta no contrato de trabalho por meio do recebimento pelo empregado de um conjunto de parcelas econômicas retributivas da prestação de serviços ou, mesmo, da simples existência da relação emprego. Trata-se de parcelas que evidenciam que a relação jurídica de trabalho formou-se com o intuito oneroso por parte do empregado, com intuito contraprestativo, com a intenção obreira de receber retribuição econômica em virtude da relação laboral estabelecida. A esse conjunto de parcelas retributivas conferem-se, regra geral, os epítetos de remuneração ou de salário. (Maurício Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, 17ª Ed. LTR, 2018, pg. 837)

Em relação aos trabalhadores regidos por normas de natureza estatutária o entendimento é o mesmo, na medida que as parcelas remuneratórias são tidas como aquelas voltadas à remunerar o trabalho prestado ou a disponibilidade do profissional. Odete Medauar esclarece o seguinte:

“Pelo trabalho prestado à Administração o servidor recebe pagamento em dinheiro (…)
Há terminologia própria nessa matéria, diferente do que vigora no setor privado. Assim, denomina-se vencimento, no singular, a retribuição, em dinheiro, pelo exercício de cargo ou função pública com valor fixado em lei (…)
Os vocábulos “vencimentos” ou “remuneração” designam o conjunto formado pelo vencimento (referência) do cargo ou função mais outras importâncias percebidas, denominadas vantagens pecuniárias.”. (Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, Revista dos Tribunais, pg. 304, 3ª Ed. 1999)

No mesmo sentido são as lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles. Transcreve-se:

“Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei; vencimento, em sentido amplo, é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação.
Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular – vencimento; quando quer também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural – vencimentos.” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 22ª edição, 1997, pg. 404)

Fica evidente, portanto, que tanto os trabalhadores regidos pela CLT, quanto aqueles cujos vínculos são regulamentados por estatuto próprio, farão jus ao pagamento de uma ou algumas parcelas destinadas a retribuir a prestação de serviços.

Essas parcelas, a depender da abrangência de títulos pagos ou da relação jurídica existente entre as partes poderão receber a denominação de salário, remuneração, vencimento, vencimentos ou outras que se assemelhem.

O que deve ser destacado, sobre o particular, é que essa característica contraprestativa confere às parcelas em questão aquilo que denominamos, inicialmente, natureza remuneratória. Ou seja, para todas elas ocorre a incidência de imposto de renda (art. 153, III, CF; art. 43, I, CTN), contribuição previdenciária (art. 20 da lei 8.213/1991) e reflexos em outras parcelas (art. 457, CLT).

O mesmo não se verifica com os valores pagos para restituir dispêndios sofridos pelo empregado em decorrência da prestação de serviços. É o caso, por exemplo, de gastos voltados à restituir diárias de viagens, custos com alimentação, ferramentas, uniformes, entre outros. Estas todas são conhecidas como parcelas indenizatórias e, portanto, não servem como base de cálculo para a incidência de outras parcelas ou incidências fiscais e previdenciárias.

Em relação a parcelas como o “auxílio-alimentação” e “auxílio-saúde”, fica evidente que não se trata de salário ou vencimento, posto que os valores pagos não se prestam a remunerar a mão-de-obra do trabalhador. Para se chagar a tal conclusão basta observar que os valores, via de regra, não estão atrelados à capacitação do profissional ou à complexidade do trabalho, como sói ocorrer com a remuneração e os vencimentos.

Poder-se-ia, por outro lado, objetar no sentido de que o “auxílio-alimentação” e o “auxílio-saúde” também não visam recompor o patrimônio do trabalhador por conta de despesas suportadas em razão do vínculo contratual e estatutário, como ocorre com as diárias de viagens, por exemplo. Esse raciocínio induziria a conclusão de que também não se trata de parcela indenizatória.

Lecionando sobre parcelas de tal natureza, Alice Monteiro de Barros reporta a existência de uma categoria intermediária entre as verbas remuneratórias e as indenizatórias, a saber, as “utilidades não salariais”. Observe-se:

“Em regra, as utilidades fornecidas ao empregado tem feição salarial, pois representam um plus, uma vez que, se não fossem fornecidas, o empregado deveria adquiri-las com os seus próprios recursos financeiros para suprir suas necessidades. Esse raciocínio está fundado no princípio da proteção ou, mais precisamente, na condição mais favorável que o incorpora. Sucede que os empregadores começaram a se sentir desestimulados na concessão das utilidades, considerando o ônus por elas acarretado, já que seu valor integraria o cálculo de vários institutos jurídicos. E o legislador, atento a essa realidade e no afã de não impedir os avanços no campo social, ampliou o rol de utilidades que não possuem feição retributiva.
À luz do § 2º do art. 458 da CLT, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

(…)

IV – Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde. Os fornecimentos a esse título, bem como os dois constantes dos itens subsequentes, foram excluídos do rol de utilidades com caráter salarial. (Alice Monteiro de Barros, Curso de Direito do Trabalho, 11ª Edição, LTR, 2017, pg. 492).

Observa-se, pois, que de acordo com essa nova classificação proposta por Alice Monteiro de Barros, as chamadas utilidades não salariais, a exemplo das verbas indenizatórias, não sofrem incidência de parcelas inerentes ao contrato de trabalho, tais quais FTGS, 13º salário e aviso prévio. Isto é, de acordo com a autora, as utilidades não salariais possuem maior proximidade com as verbas indenizatórias do que com as remuneratórias, o que também deve ser considerado para efeito de incidências fiscais e previdenciárias, conforme será exposto doravante.

II – Das incidências contratuais, estatutárias, fiscais e previdenciárias sobre o “auxílio-alimentação”

Além dos aspectos principiológicos expostos acima, a própria legislação procura deixar claro que as parcelas pagas a título de “auxílio-alimentação” ou equivalente não integra salário ou a base de cálculo de imposto de renda e contribuição previdenciária.

Nesse sentido, dispõe o parágrafo § 2º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação conferida pela lei nº 13.467/2017:

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

(…)

§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Fica evidente, portanto, conforme a literalidade de dispositivo constante de lei federal, que os valores pagos a título de auxílio-alimentação não integram a base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário.

Isto é, o próprio legislador nacional, para agregar previsibilidade e segurança jurídica ao ordenamento, decidiu prever expressamente que sobre o auxílio-alimentação não incidem FGTS, décimos terceiro salário, aviso prévio e outras verbas trabalhistas, conferindo-se o mesmo tratamento às contribuições previdenciárias.

Não bastasse a lei nacional excluir o auxílio-alimentação da base de cálculo de outras verbas trabalhistas e contribuições previdenciárias, é certo que a própria lei instituidora do benefício no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo destacou que se trata de parcela com natureza indenizatória. Isto é, a não incidência decorre da própria natureza da parcela a ser paga, assim como definido na lei municipal nº 16.936/2018. Para melhor visualização do que se afirma, transcreve-se o artigo 3º:

Art. 3º Fica instituído o auxílio-alimentação, benefício de caráter indenizatório, cujo valor inicial é fixado em R$ 573,45 (quinhentos e setenta e três reais e quarenta e cinco centavos), em forma de crédito eletrônico, destinado ao custeio das despesas realizadas com a aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais pelos servidores da Câmara Municipal de São Paulo.

E nem se alegue que a lei municipal não poderia conferir natureza indenizatória ao benefício, já que, de acordo com a iterativa jurisprudência do C. TST, até mesmo a norma coletiva negociada entre particulares pode dispor acerca de tal assunto. É o que diz a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 61, SDI-1:

OJ-SDI1T-61 AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO PREVISTO EM NORMA COLETIVA. CEF. CLÁUSULA QUE ESTABELECE NATUREZA INDENIZATÓRIA À PARCELA. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS. IMPOSSIBILIDADE (DJ 14.03.2008) Havendo previsão em cláusula de norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxílio cesta-alimentação somente a empregados em atividade, dando-lhe caráter indenizatório, é indevida a extensão desse benefício aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.

Ora, se a norma coletiva pode dizer que a cesta-alimentação paga pela Caixa Econômica Federal possui natureza indenizatória, com muito maior razão o mesmo pode ser dito pela lei municipal que concedeu o auxílio-alimentação aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo.

E até mesmo a lei nº 8.212/1991, que dispõe sobre a organização da seguridade social, especialmente acerca das regras de custeio, deixa claro que as parcelas pagas a título de “auxílio-alimentação” não integram o salário de contribuição para efeito das incidências tributárias. Observe-se:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(…)

c) a parcela “in natura” recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

E nem se diga ser exigível, atualmente, a inscrição do empregador no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, uma vez que a lei 13.467/2017 exclui tal exigência nos termos da nova redação do § 2º, do artigo 457, da Consolidação das Leis do Trabalho,

Dito de outra forma, a exigência de inscrição da empresa no PAT para que o auxílio-alimentação possua caráter indenizatório foi tacitamente revogada da lei nº 8.212/1991 pela lei 13.467/2017. Não poderia ser outra a conclusão, haja vista que, ante a incompatibilidade entre os textos normativos, a antinomia deve ser resolvida por meio da revogação da lei anterior pela lei posterior.

E mesmo que não se adotasse tal entendimento, deve-se ter à vista que a lei nº 6.321/1976 não se aplica às pessoa jurídicas de direito público, posto que a referida lei dispõe sobre as deduções do lucro tributável para fins de imposto de renda das pessoas jurídicas. No caso concreto, a municipalidade não se sujeita a essa regime de tributação, seja em virtude da regra constitucional da imunidade tributária recíproca, seja pelo fato de não se tratar de pessoa jurídica com fins lucrativos.

Já especificamente em relação à expressão “in natura”, contida na alínea “c” do § 9º do artigo 28 da lei 8.212/1991, já transcrita supra, não se pode conferir interpretação literal, haja vista que o pagamento de auxílio-alimentação por intermédio de cartão magnético, o qual se presta exclusivamente à aquisição de gêneros alimentícios, em muito se assemelha à entrega da cesta básica in natura, sendo, por isso, inadequado confundir, com o pagamento em pecúnia.

No que diz respeito aos servidores regidos por normas estatutárias, o mesmo raciocínio deve ser aplicado, até porque, como visto supra, a própria lei instituidora do benefício informa a sua natureza indenizatória.

Nesse mesmo sentido, inclusive, vêm atuando outras pessoas jurídicas de direito público e seus órgãos, conforme pode ser verificado, por exemplo, na regulamentação do auxílio-alimentação instituído aos servidores do Quadro do Ministério Público do Estado de São Paulo através do Ato nº 015/01 – PGJ, de 14 de fevereiro de 2001:

“Artigo 6º Será concedido auxílio-alimentação aos servidores do Quadro do Ministério Público do Estado de São Paulo, bem como aos servidores titulares de cargo efetivo cedidos à Instituição, em valor fixado pela Procuradoria-Geral de Justiça, independentemente da retribuição mensal percebida (Redação dada pelo Ato nº 644/2010-PGJ, de 31/05/2010).

Parágrafo único. O benefício previsto no “caput” deste artigo será devido somente nos dias efetivamente trabalhos no Ministério Público do Estado de São Paulo”.

“Artigo 7º O auxílio-alimentação não será computado para qualquer efeito e não se incorporará ao patrimônio do servidor”.

“Artigo 10. Sobre as importâncias do auxílio-alimentação não incidirão as contribuições devidas ao Instituto de Previdência do Estado de São Paulo – IPESP e ao Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual – IAMSPE”.

No âmbito do Ministério Público da União, a regulamentação se deu por intermédio da Portaria PGR nº 666, de 12 de dezembro de 1996 cujo anexo estabelece:

“Art. 1 º O Auxilio-Alimentação será concedido a todos os membros e servidores do Ministério Público da União, independentemente da jornada de trabalho, desde que efetivamente em exercício nas atividades do cargo.

§ 1° O Auxílio-Alimentação destina-se a subsidiar as despesas com a refeição dos membros e servidores, sendo-lhes pago diretamente.

§ 2º Os membros e servidores não farão jus ao auxílio nos afastamentos a serviço com percepção de diárias”.

“Art. 2°O Auxílio-Alimentação será concedido em pecúnia e terá caráter indenizatório”.

“Art. 3° O Auxílio-Alimentação não será:

I – incorporado ao vencimento, remuneração, proventos ou pensão;
II – configurado como rendimento tributável e nem sofrerá incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do servidor público;
III – caracterizado como salário-utilidade ou prestação salarial in natura.

Parágrafo único. Os membros e servidores que acumulem cargos na forma da Constituição, farão jus à percepção de um único Auxílio-Alimentação, mediante opção”.

Semelhante é regulamentação instituída no âmbito do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, cuja instituição do auxílio-alimentação para os seus servidores se deu por meio da Lei Complementar nº 1.165, de 09 de janeiro de 2012:

“Artigo 11. Aos servidores do Quadro da Secretaria do Tribunal de Contas do Estado, inclusive inativos, é devido auxílio-alimentação destinado à aquisição de gêneros alimentícios “in natura” em estabelecimentos comerciais; e, em função dos dias efetivamente trabalhados, o auxílio-refeição para aquisição e custeio de refeições em restaurantes e estabelecimentos congêneres.

§ 1º Aos servidores afastados junto ao Tribunal de Contas, inclusive policiais civis e militares, assegurar-se-á o direito aos benefícios de que trata este artigo, vedada sua percepção cumulativa com o órgão de origem.

§ 2º Os valores serão revistos por Ato da Presidência.

§ 3º Os benefícios, de caráter indenizatório e cumulativo, não se incorporam à remuneração do servidor”.

Aliás, a natureza indenizatória do auxílio-alimentação constitui a própria ratio da Súmula Vinculante nº 55, segundo a qual “O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.”. A razão é muito simples: se a natureza do benefício fosse remuneratória estariam abrangidos os servidores aposentados sujeitos ao regime da paridade. Por outro, em se tratando de parcela indenizatória, apenas o pessoal da ativa deve ter o seu patrimônio recomposto em decorrência do trabalho. Os precedentes julgados pelo Supremo Tribunal Federal que ensejaram a edição da súmula deixam isso muito claro:

Esta Corte tem entendido que o direito ao vale-alimentação ou auxílio-alimentação não se estende aos inativos por força do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, porquanto se trata, em verdade, de verba indenizatória destinada a cobrir os custos de refeição devida exclusivamente ao servidor que se encontrar no exercício de suas funções, não se incorporando à remuneração nem aos proventos de aposentadoria (assim, a título exemplificativo, nos RREE 220.713, 220.048, 228.083, 237.362 e 227.036). E ainda em face do § 8º do artigo 40 na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o Plenário deste Tribunal, ao julgar a ADI 575, manteve o entendimento de que “a regra de extensão aos inativos das melhorias da remuneração dos correspondentes servidores em atividade (CF, art. 40, § 8º, cf. EC 20/98) não implica a permanente e absoluta paridade entre proventos e vencimentos, dado que nos últimos se podem incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só podem ser atribuídas ao serviço ativo” (RE 318684, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgamento em 9.10.2001, DJ de 9.11.2001).

“Como visto, foi determinante para a decisão da controvérsia a circunstância de estar-se, no caso, diante de verba indenizatória, destinada a cobrir os custos de uma refeição diária, e, portanto, devida exclusivamente ao servidor que se encontrar no exercício de suas funções, não se incorporando à remuneração e, por óbvio, aos proventos de aposentadoria. Se assim é, relativamente aos servidores ativos, não poderia ser diferente em relação aos servidores que se inativaram antes da edição da lei instituidora do auxílio em tela” (RE 228003, Relator Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, julgamento em 26.3.1999, DJ de 25.6.1999).

Em relação à eventual incidência de imposto de renda, o raciocínio deve ser o mesmo exposto supra em relação à incidência de verbas trabalhistas e previdenciárias. Ora, uma vez que as parcelas remuneratórias visam recompor o patrimônio de seu titular, é inequívoco que não se equiparam à renda para efeito de tributação, sendo o raciocínio igual aplicável caso se considere o auxílio-alimentação uma utilidade não salarial, conforme o conceito atribuído pela doutrina.

Tendo à vista a ideia supra, deve-se recorrer à redação do artigo 43 do Código Tributário Nacional, note-se:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

(…)

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

À luz do texto legal, deve-se ter em mente que as parcelas indenizatórias e utilidades não salariais não são consideradas acréscimos patrimoniais, para efeito de tributação. É como tem entendido, por exemplo, o E. STJ:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC – IMPOSTO DE RENDA – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS – AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO – AUXÍLIO-TRANSPORTE. 1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental. 2. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN). 3. Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de indenização. Precedentes. 4. O pagamento de verbas a título de auxílio-alimentação e auxílio-transporte correspondem ao pagamento de verbas indenizatórias, portanto, não incide na espécie imposto de renda. Agravo regimental improvido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.177.624 – RJ (2010/0017232-5); RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS; 2ª Turma; 13.04.2010) (sem grifos no original)

Além do fato de a não incidência de imposto de renda poder ser inferida conceitualmente e deduzida das normas gerais sobre direito tributário, o legislador tratou de positivar uma isenção expressa e aplicável ao caso concreto, de “auxílio-alimentação” pago pelo empregador público ou privado. Para melhor explicitar o que se afirma, transcreve-se o art. 6º, I da lei 7.713/1988, que altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências:

Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas:
I – a alimentação, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados, ou a diferença entre o preço cobrado e o valor de mercado;

A mesma regra de isenção foi reproduzida, em outros termos, no regulamento do imposto de renda, que excluiu expressamente do rendimento bruto (base de cálculo do imposto), as importâncias pagas a título de auxílio-alimentação:

Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:

(…)

Alimentação, Transporte e Uniformes
IV – a alimentação, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados, ou a diferença entre o preço cobrado e o valor de mercado (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso I);
Auxílio-alimentação e Auxílio-transporte em Pecúnia a Servidor Público Federal Civil
V – o auxílio-alimentação e o auxílio transporte pago em pecúnia aos servidores públicos federais ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional (Lei nº 8.460, de 17 de setembro de 1992, art. 22 e §§ 1º e 3º, alínea “b”, e Lei nº9.527, de 1997, art. 3º, e Medida Provisória nº 1.783-3, de 11 de março de 1999, art.1º, § 2º).

Sobre os dispositivos supra, deve-se observar que a regra de isenção prevista na lei federal não pode ser restringida por norma jurídica de hierarquia inferior, a saber, o Decreto nº 3.000/1999. Ou seja, se a lei federal excluiu o auxílio alimentação da base de cálculo do imposto ou, ainda, se isentou de imposto de renda a alimentação recebida pelo trabalhador, sem impor nenhuma condicionante, é inequívoco que o decreto não poderia contrariá-la.

Com efeito, a lei federal não fez distinção entre o trabalhador do setor público e o trabalhador do setor privado. Também não distinguiu entre o servidor federal e aqueles que atuam na esfera estadual e municipal.

Inexistindo distinção legal entre os servidores públicos das três esferas governamentais, é inequívoco que não poderia ser a norma infralegal a estabelecer essa distinção. Entendimento oposto sem dúvida implicaria ofensa ao princípio do paralelismo das formas.

Além disso, não é possível vislumbrar nenhum fator de discrimen apto a justificar o tratamento discriminatório mais benéfico aos servidores federais. Ora, se o servidor público federal faz jus à não incidência de imposto de renda sobre o auxílio-alimentação, a mesma conclusão vale para aqueles que atuam nas esferas subnacionais.

Assim, não resta nenhuma dúvida de que não incide imposto de renda sobre o “auxílio-alimentação”, ainda mais quando o pagamento se dá in natura ou por meio de cartão de magnético.

III – Das incidências contratuais, estatutárias, fiscais e previdenciárias sobre o “auxílio-saúde”

A mesma lógica pertinente ao “auxílio-alimentação” deve ser aplicada ao “auxílio-saúde”, conforme as razões que passam a ser expostas.

Sob o ponto de vista contratual, a Consolidação das Leis do Trabalho confere tratamento semelhante às duas espécies de benefícios. Atente-se para a redação do artigo 458, § 2º, IV:

§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

(…)

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

Portanto, a CLT exclui expressamente a incidência de reflexos trabalhistas sobre o pagamento do “auxílio-saúde” aprovado pela lei municipal nº 16.936/2018.

A lei federal aprovada na chamada “reforma trabalhista” também excluiu, novamente de forma expressa, o benefício por ora tratado da base de incidência das contribuições previdenciárias. Sobre o particular, atente-se para a redação do artigo 458, § 5º, CLT:

§ 5o O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Logo, em relação aos servidores regidos pela CLT, é certo que não incidem repercussões salariais ou previdenciárias sobre o “auxílio-saúde”, conforme previsão expressa da legislação federal aplicável.

E o mesmo vale para os servidores destinatários do benefício e regidos por vínculo estatutário. Isso porque, conforme previsão expressa da lei nº 16.936/2018, trata-se de benefício de natureza indenizatória, perceba-se:

Art. 6º A assistência à saúde dos Vereadores, mediante requisição própria, e dos servidores da Câmara Municipal de São Paulo, bem como de seus respectivos dependentes, será prestada também na forma de auxílio, de caráter indenizatório, condicionado à existência de recursos orçamentários, mediante ressarcimento de despesas com planos privados de assistência à saúde médica e/ou planos privados de assistência odontológica, observados os limites constantes no Anexo I desta lei.

Conforme o exposto até aqui, a definição legal que atribui caráter indenizatório ao auxílio-saúde está em consonância com a opção adotada pela legislação federal na regência dos vínculos laborais de natureza contratual. Ademais, encontra respaldo na doutrina e na jurisprudência.

Não é por outra razão que diversos entes federativos e seus órgãos vêm instituindo a mesma prática com idêntica natureza indenizatória.

Quanto ao particular, destaca-se a Instrução Normativa nº 39/16, do Diretor Geral do Conselho Nacional de Justiça, segundo a qual a assistência à saúde no âmbito do Conselho Nacional de Justiça será prestada na forma de auxílio, de caráter indenizatório, mediante ressarcimento parcial de despesas com planos privados de assistência à saúde médica e/ou odontológica, de livre escolha e responsabilidade do beneficiário. In verbis:

“Art. 1º A assistência à saúde dos Conselheiros, Juízes Auxiliares, servidores efetivos e seus pensionistas, ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, requisitados, cedidos, bem como dos seus respectivos dependentes, será prestada na forma de auxílio, de caráter indenizatório, mediante ressarcimento parcial de despesas com planos privados de assistência à saúde médica e/ou odontológica, de livre escolha e responsabilidade do beneficiário, na forma estabelecida nesta Instrução Normativa”.

Isto é, as diretrizes básicas utilizadas pela lei municipal nº 16.936/2018, inclusive quanto à definição da natureza indenizatória do benefício “auxílio saúde” estão em consonância com os parâmetros adotados pelo Conselho Nacional de Justiça.

Idêntico tratamento se procede na regulamentação aplicada no âmbito no Conselho Superior da Justiça Federal.

A Resolução nº 02, de 20 de fevereiro de 2008 regulamenta, no âmbito do Conselho da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, os benefícios do Plano de Seguridade Social previsto no art. 185 da Lei nº 8.112/90. Com relação especificamente ao auxílio-saúde referida Resolução dispõe, in verbis:

“Art. 1º Os benefícios abaixo enumerados serão concedidos nos termos desta Resolução:
…
III – aos servidores e aos dependentes:
a) assistência à saúde”.

“CAPÍTULO IV
DO AUXÍLIO-SAÚDE

“Art. 40. A assistência à saúde dos magistrados e servidores do Conselho e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus poderá ser prestada mediante auxílio, de caráter indenizatório, por meio de ressarcimento parcial de despesas com planos privados de saúde, de livre escolha e responsabilidade do beneficiário, atendidas as exigências desta Resolução”.

No mesmo sentido, a regulamentação aplicada no âmbito da Defensoria Pública da União. A Resolução Conjunta nº 119, de 12 de janeiro de 2016, dispõe sobre a assistência à saúde dos membros e servidores na forma de auxílio, prevista no art. 230 da Lei nº 8.112/90, nos seguintes termos:

“Art. 1º A assistência à saúde dos membros e servidores efetivos do Quadro de Pessoal da Defensoria Pública da União, ativos e inativos, dos pensionistas, bem como dos seus dependentes legais, será prestada na forma de auxílio, de caráter indenizatório, mediante ressarcimento parcial de despesas com planos privados de assistência à saúde médica e/ou odontológica, de livre escolha e responsabilidade do beneficiário, na forma estabelecida nesta Resolução”.

Fica evidente, portanto, que a definição legal contida na lei nº 16.936/2018, no sentido de que o “auxílio-saúde” possui natureza indenizatória, está em perfeita consonância com as melhores práticas adotadas por diversos órgãos de outras unidades da federação. E tal definição legal, por si só, exclui a incidência, sobre o “auxílio-saúde” de outras verbas e contribuições previdenciárias relativas aos servidores ligados à Administração por vínculo de natureza estatutária.

Por fim, em relação ao imposto de renda, o auxílio-saúde também segue a mesma sorte do auxílio-alimentação. Isto é, haja vista a sua natureza indenizatória, não sofre a incidência de imposto que possui como fato gerador o acréscimo patrimonial.

Note-se que o próprio Decreto 3.000/1999, Regulamento do Imposto de Renda, é expresso ao dispor, em artigo nº 39, XLV, que “o valor dos serviços médicos, hospitalares e dentários mantidos, ressarcidos ou pagos pelo empregador em benefício de seus empregados” não entra no cômputo do rendimento bruto, isto é, não compõe a base de cálculo do tributo.

Note-se que não é o decreto que cria benefício tributário. Na verdade, ele apenas explicita regra que deriva diretamente do artigo 43, II, do Código Tributário Nacional, qual seja, a de que as utilidades que não implicam acréscimo patrimonial não podem ser consideradas na base de cálculo do imposto de renda, uma vez que estão fora do campo de incidência da tributação. Dito de outra forma, perceber “auxílio-saúde” não corresponde ao fato gerador da obrigação tributária.

Ressalta-se, ademais, que, no caso da lei nº 16.936/2018, o entendimento é aplicável sobre a totalidade dos valores restituídos ao servidor a título de assistência à saúde, posto que as quotas referentes ao próprio servidor e a seus dependentes devem receber o mesmo tratamento.

Ora, é a verba como um todo que possui natureza indenizatória, e não apenas uma fração dela. A legislação não faz nenhuma distinção a esse respeito, não cabendo a intérprete fazê-lo.

Quando o artigo 39, XLV do Regulamento do Imposto de Renda explicita que a regra de incidência tributária não abrange os valores ressarcidos pelo empregador “em benefício do trabalhador”, é certo que a quota de restituição pertinente aos dependentes deste trabalhador não pode receber tratamento diverso. Ora, o que se restitui a título de despesas com dependentes possui igual natureza indenizatória, não se configurando o acréscimo patrimonial.

Além disso, se o trabalhador pode restituir despesas que teve com seus dependentes, é inequívoco que a restituição ocorreu em seu próprio benefício.

Entendimento diverso, no caso do “auxílio-alimentação”, por exemplo, levaria à extravagante conclusão de que o Fisco deveria calcular a quantidade de alimentos ingeridos pelos dependentes do trabalhador para, assim, tributar uma fração do benefício. Ou seja, sobre o que os dependentes comeram incidiria imposto; sobre o que o trabalhador comeu, não. Ora, isso não faria nenhum sentido.

Logo, cogitando-se a possibilidade de dúvida na interpretação do artigo 39, XLV, do decreto 3.000/1999, há que se esclarecer que prevalece a interpretação que melhor coaduna a regra de incidência tributária com a ratio contida no artigo 43, II do Código Tributário Nacional.

Isto é, uma vez que não há acréscimo patrimonial, não há incidência de imposto de renda tanto em relação aos valores restituídos em correspondência à quota do trabalhador discriminada na tabela anexa à lei 16.936/2018, quanto em relação às restituições calculadas por dependente.

Assim, prevalece a conclusão de que não incide imposto de renda sobre o “auxílio-saúde” previsto na lei 16.936/2018 em nenhuma hipótese, considerando os servidores da Câmara Municipal de São Paulo, os Senhores Vereadores e seus dependentes.

IV – Conclusões

Em face de todo o exposto, constata-se que a doutrina estabelece uma distinção capital, diferenciando as verbas de natureza salarial daquelas que possuem natureza indenizatória, sendo certo que as chamadas utilidades não salariais tendem a receber, da legislação, o mesmo tratamento das verbas indenizatórias.

Enquanto as verbas salariais servem de base de cálculo para apuração de outras verbas contratuais ou estatutárias, como décimo terceiro, FGTS, as verbas indenizatórias e utilidades salariais são excluídas deste cômputo.

O mesmo se verifica em relação às incidências fiscais e previdenciárias, como a contribuições para o RGPS ou RPPS e o imposto de renda. Isto é, as parcelas salariais integram a base de cálculo de tais tributos; as remuneratórias, não.

Nesse contexto, destaca-se que os benefícios auxílio-alimentação e auxílio-saúde, instituídos pela lei municipal nº 16.936/2018, possuem natureza indenizatória, conforme o conceito doutrinário exposto, as definições legais, o entendimento jurisprudencial majoritária e a prática ordinariamente verificada em outros órgãos da Administração em todos os níveis de governo.

Logo, as parcelas pagas aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo, a tal título, não integram a base de cálculo para repercussões salariais ou incidências fiscais e previdenciárias. Tudo isso, reitere-se, conforme previsão legal e entendimento jurídico consolidado.

Isto posto, passamos a responder os quesitos formulados na presente consulta:

I) Não incide imposto de renda sobre o auxílio alimentação pago aos empregados da Câmara Municipal de São Paulo regidos pela CLT;

II) Não incide INSS e FGTS sobre o auxílio alimentação pago aos empregados da Câmara Municipal de São Paulo regidos pela CLT;

III) Não incidem reflexos dos valores pagos a título de auxílio alimentação sobre férias, décimo-terceiro, horas extras ou outras verbas salariais pagas aos empregados da Câmara Municipal de São Paulo regidos pela CLT;

IV) Não incide imposto de renda sobre o auxílio-alimentação pago aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo ocupantes de cargos efetivos, cargos em comissão e cargos comissionados;

V) Não incide contribuição previdenciária (INSS) sobre o auxílio-alimentação pago aos ocupantes de cargos em comissão vinculados ao RGPS;

VI) Não incide imposto de renda sobre os valores pagos a título de auxílio-saúde aos empregados da Câmara Municipal de São Paulo regidos pela CLT;

VII) Não incide contribuição previdenciária (INSS) e FGTS sobre os valores pagos a título de auxílio-saúde aos empregados da Câmara Municipal de São Paulo regidos pela CLT;

VIII) Não incidem reflexos dos valores pagos a título de auxílio-saúde sobre férias, décimo terceiro salário, horas extras ou outras parcelas salariais pagas aos empregados da Câmara Municipal de São Paulo regidos pela CLT;

IX) Não incide imposto de renda sobre o auxílio-saúde pago aos vereadores e demais servidores da CMSP (efetivos, cargos em comissão e comissionados);

X) Não incide contribuição previdenciária (INSS) sobre o auxílio saúde pago aos vereadores e servidores ocupantes de cargos em comissão vinculados ao RGPS;

XI) Para efeito de incidências contratuais, estatutárias, fiscais e previdenciárias, não deve ser feita nenhuma diferenciação entre os valores do auxílio-saúde destinados a restituir as despesas do titular ou de seus dependentes, uma vez que, em ambos os casos, a natureza indenizatória da verba não se altera.

É a minha manifestação.

São Paulo, 02 de julho de 2018

RICARDO TEIXEIRA DA SILVA
PROCURADOR LEGISLATIVO
OAB/SP 248.621