Processo nº 1.229/2017
Parecer nº 706/2017
TID 16760908
Assunto: Contratação por inexigibilidade de licitação – Sistema DRS Plenário
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de Requisição de Compras de Materiais e Serviços oriunda de SGP 4, solicitando “a celebração de contrato com a empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXX para prestação de serviços de manutenção, atualização de versões e suporte técnico e de assessoria técnica operacional para vigorar até que o desenvolvimento do novo sistema SP-Registro seja concluído e entre em operação definitiva em SGP.4” (fl. 03).
Remetidos anteriormente a esta Procuradoria, os autos retornaram à Unidade Requisitante com Parecer solicitando que a Unidade esclarecesse se o bem requisitado “teve seu uso descontinuado, conforme se lê das anexas manifestações, ou se, de forma diversa, ainda é utilizado por esta Edilidade” (parecer, fl. 51), e também “se pretende realizar a compra por meio de inexigibilidade de licitação e, caso a resposta seja afirmativa, que informe se há alguma situação fática nova que se apresente agora, suficiente a modificar o entendimento já externado por esta Procuradoria no Parecer nº 100/2016” (parecer, fl. 52). Junto ao Parecer de fls. 50 a 52 seguiram cópias (fls. 53 e 54) de anteriores manifestações do Sr. Coordenador do CTI, informando que o objeto cuja requisição é nestes autos tratada não mais seria utilizado pela Câmara Municipal de São Paulo, bem como anterior Parecer desta Procuradoria (fls. 55 a 76) opinando pela impossibilidade de novas contratações do mesmo objeto sem realização de licitação.
Acerca dos esclarecimentos solicitados pela Procuradoria, a Unidade Requisitante afirmou que “após as manifestações de CTI reproduzidas à fl. 54, foi decidido em reunião deste Secretário com seus supervisores, inclusive levando em conta as ponderações sobre a estabilidade no sistema, que apenas se deveria promover a descontinuidade do DRS-Plenário no caso da ocorrência de falhas que impactassem as atividades da Secretaria”, concluindo enfim que “respondendo à indagação, a operação do software DRS – Plenário não foi descontinuada e será mantida até a entrada em operação do sistema SP-Registro” (fl. 79 verso).
Acerca do segundo questionamento, a Unidade Requisitante respondeu que “o que se pretende é a contratação da empresa XXXXXXXXXXXXXXXXX., mas agora por inexigibilidade de licitação diferente da anteriormente negada. Naquela, o que se pretendia era uma contratação que poderia perdurar até o máximo de aditamentos que a legislação permite. Agora, o que se pede é apenas que se garanta a manutenção e a higidez do funcionamento do DRS-Plenário enquanto a solução interna não entrar em operação normal na Secretaria. O contrato deverá conter cláusula resolutiva para extinguir a prestação de serviços assim que a condição for implementada” (fl. 79 verso).
Constata-se, então, que a Unidade Requisitante respondeu de forma satisfatória e esclarecedora aos questionamentos formulados em fls. 50 a 52 e 77. Informou o Gestor que graças a entendimentos técnicos posteriores às manifestações juntadas em fls. 53 e 54 o bem requisitado em fls. 01 a 03 ainda é utilizado por esta Edilidade; informando ainda que a contratação ora pretendida é pontual e limitada ao estrito período que resta até a entrada em operação do novo sistema DRS-Plenário, atualmente em fase de elaboração pelo CTI, e que por tais características a contratação aqui tratada difere da anteriormente pretendida, que fora objeto de parecer contrário à sua realização (fls. 55 a 76).
Verifica-se também estar presente nestes autos justificativa acerca da singularidade do objeto aqui tratado, o que possibilitaria a contratação com inexigibilidade de licitação, pois informou a Unidade Requisitante que, com a proximidade do fim do contrato mais recente, foram buscadas soluções alternativas à contratação com a empresa XXXXXXXXXXX, sem sucesso porém. Nas palavras do gestor, “Infelizmente, apesar dos esforços de CTI e de SGP-4, não se obteve êxito. Nem na requisição para contratação do desenvolvimento de um novo sistema, com transferência de tecnologia, por falta de interessados para apresentar orçamento, nem na identificação de sistemas desenvolvidos por outros órgãos públicos que pudessem ser adaptados para as rotinas desenvolvidas na Secretaria de Taquigrafia, apesar da intensa busca que se realizou, inclusive com visitas técnicas a departamentos de Taquigrafia de outras casas legislativas, como Senado Federal e Câmara dos Deputados.” (fl. 02).
Ainda em subsídio à possibilidade de contratação com inexigibilidade de licitação, constam dos presentes autos contratos celebrados pela empresa XXXXXXXXXXXX com as Assembleias Legislativas dos Estados do Rio de Janeiro (fls. 91 a 92 verso) e Maranhão (fls. 94 a 100 verso), e com o Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal (fls. 101 a 103), todos decorrentes de inexigibilidade de licitação e tendo objetos que, à primeira vista, são muito semelhantes ao utilizado na Câmara Municipal de São Paulo.
Percebe-se estar desenhada a hipótese descrita por MARÇAL JUSTEN FILHO, na qual “O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 14ª edição, pág. 358).
E ainda, conforme decidiu o Egrégio Tribunal de Contas da União:
“15. Quanto ao aspecto da exclusividade do fornecimento, nos termos de
documento firmado pela Vice-Presidência da Associação das Empresas
Brasileiras de Software e Serviços de Informática (ASSESPRO), vale
salientar mais uma vez excerto do parecer do Prof. Diógenes Gasparini,
op. cit., pág. 224, a seguir reproduzido:
“20. As hipóteses de dispensa de licitação são situações em que a
licitação é possível, viável, mas à Administração Pública por uma
circunstância relevante não convém a sua realização, como ensina
Adilson Abreu Dallari (Aspectos Jurídicos da Licitação, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1992, p. 32). As hipóteses de inexigibilidade, por sua
vez, são situações em que a licitação é inviável, dado que só um
interessado pode atender ao pretendido pela Administração Pública.
Assim, para sua configuração deve estar comprovada a impossibilidade de
competição,disputa.
(…)
21. Essa inteligência é manifestada pela unanimidade dos autores
especializados, bastando para demonstrar dita uniformidade de
pensamento a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito
Administrativo, 5ª ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 275) proferida
nestes termos: “São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais
de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência,
entre ofertantes”
De sorte que não será objeto de licitação a obra, o serviço, a compra,
a alienação, a concessão, a permissão e o arrendamento quando inexistir
disputa, certame ou concorrência entre os interessados em contratar com
a entidade obrigada a licitar.
A licitação só tem sentido lógico, jurídico e prático na presença de
vários interessados na realização de um dado negócio com a
Administração Pública. Em suma, se existir, por exemplo, um só
ofertante, porque detentor do único ou de todos os bens existentes, não
cabe falar em licitação para sua aquisição. Não bastasse essa razão
lógica, cabe acentuar que o inc. I do art. 25 do Estatuto Federal das
Licitações e Contratos Administrativos prescreve a inexigibilidade da
licitação ‘para aquisição de materiais equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo’. Daí a orientação de Hely Lopes Meirelles (Licitação e
Contrato Administrativo cit., p. 103) ofertada nestes termos:
“O Estatuto considera inexigível a licitação para a aquisição de
materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor ou vendedor exclusivo, porque seria inútil licitar o que não é
passível de competição de preço e qualidade.”
Nessas hipóteses a contratação deve ser direta, tomadas, no entanto, as
cautelas de estilo, especialmente quanto ao preço que deve ser
compatível com o praticado pelo mercado e à prova de exclusividade.” (TCU, Processo nº TC-004.415/98-1, Relator Ministro Valmir Campelo, Acórdão nº 846/1998, DOU de 11/11/1998).
Diante do exposto, à vista da expressa indicação do órgão técnico pela inexigibilidade de licitação, bem como da impossibilidade de localização no mercado de empresas concorrentes que prestem o mesmo serviço necessitado por esta Edilidade, conjugada à presença, nestes autos, da excepcional situação de limitação temporal da vigência da contratação pretendida, bem como pela prova de contratação da empresa XXXXXXXXXXX para prestação do mesmo serviço para outros órgãos da Administração Pública com inexigibilidade de licitação, entendemos ocorrer no caso presente a hipótese do artigo 25, caput, da Lei nº 8.666/93.
Restam, no entanto, S.M.J., alguns esclarecimentos a serem prestados antes que se possa dar prosseguimento à contratação com a elaboração do Termo de Contrato respectivo.
Considerando a dificuldade de se encontrar outras empresas que prestem serviços semelhantes ao aqui tratado, o que praticamente impossibilita a formação de um mapa de preços com orçamentos obtidos no mercado, a Unidade Requisitante juntou aos autos “para efeito de justificativa de preço” (fl. 80 verso) alguns termos de contratos (fls. 87 a 105) celebrados pela empresa XXXXXXXXXXXX com outros órgãos da Administração Pública.
Um exame mais atento dos referidos documentos mostrou a existência de vício formal, que deve ser sanado antes que prossiga a presente contratação: O contrato de fls. 87 a 90 (“Câmara Municipal do Rio de Janeiro”) não está assinado, nem pela contratante nem pela contratada. Solicita-se então à Unidade Requisitante que justifique a ausência de assinaturas ou providencie a cópia devidamente assinada do mencionado instrumento contratual, para que possa servir de subsídio real à justificativa de preços necessária à presente contratação. Observa-se também que o aditamento (fls. 93 e 93 verso) ao contrato (fls. 91 a 92 verso) celebrado entre a empresa XXXXXXXXXXXXX e a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro não está assinado pelo representante do mencionado órgão público, mas caso seja possível justificar o preço aqui pretendido com base nos valores constantes do termo de contrato de fls. 91 e 92, a juntada da via assinada do aditamento de fls. 93 e 93 verso torna-se dispensável.
Paralelamente, verifica-se terem sido os mencionados contratos (fls. 87 a 105) juntados aos presentes autos sem a realização de análise técnica prévia acerca da identidade, ou não, de seus objetos com o objeto tratado na Requisição de Compras de fls. 01 a 03. Sem que seja realizada a análise comparativa entre os objetos, torna-se inviável a comparação de preços entre os praticados nos contratos utilizados como paradigma e os preços propostos pela empresa XXXXXXXXXXXXX em fl. 85 verso, pois é impossível perceber, prima facie e sem o devido suporte das Unidades Técnicas responsáveis pela referida contratação, pela diferença ou similaridade técnica entre os objetos, que respalde, ou não, a proposta de preços de fl. 85 verso. Apenas com a devida justificativa de preço, respaldada neste caso pela comparação com contratações de objetos similares, estará atendida a previsão constante do artigo 26, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 8.666/93.
A tudo resumindo, solicita-se à Unidade Requisitante que supra a deficiência formal apontada acima, com a juntada da cópia assinada do contrato de fls. 87 a 90 ou com a justificativa do motivo de não haver assinaturas; bem como que analise tecnicamente os objetos dos contratos juntados a título de comparação, apontando com fundamentos técnicos as similaridades entre os objetos ali constantes e o aqui tratado, analisando também a adequação ou inadequação dos preços propostos em fl. 85 verso, quando cotejados com os constantes dos instrumentos contratuais acima declinados.
Este é o Parecer que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa..
São Paulo, 21 de agosto de 2017.
Camila Morais Cajaiba Garcez Marins
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 172.690
