Parecer SCL n.º47/2019
Ref.: MEMO CTI Nº08/2019
TID n.º 18308844
Assunto: Consulta do CTI sobre a possibilidade de rescisão do Termo de contrato nº 59/2016.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O presente expediente foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. a esta Procuradoria para a análise sobre possibilidade jurídica de rescisão do Termo de contrato nº 59/2016.
O CTI informa que está em andamento a substituição dos serviços em nuvem XXXXXXXXXXXXXXX pelos serviços XXXXXXXXXXXXXXX, com previsão inicial de conclusão dos serviços em 30 de junho de 2019, com possibilidade de antecipação para 31 de maio de 2019, confirmando a redução da despesa no valor aproximado de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX por ano, além de aumento de funcionalidades técnicas.
Com isso, a Unidade indaga se estariam preenchidos os requisitos para rescisão do TC nº 59/2016, como fundamento no art. 78, inc. XII da Lei Federal nº 8.666/93, ou seja, motivada por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificado e determinado pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.
Passa-se à análise da questão.
Sobre o tema Marçal Justen Filho assim se manifestou:
“A alta relevância indica uma importância superior aos casos ordinários. Isso envolve danos irreparáveis, tendo em vista a natureza da prestação ou do objeto. Ou seja, não se admite a invocação a razões imprecisas e indeterminadas, de cunho duvidoso ou meramente opinativa. Há necessidade de extinguir o contrato porque sua manutenção será causa de consequências lesivas. Ademais, essa situação deverá ser de amplo conhecimento, o que indica a ausência de dúvidas acerca do risco existente. O contratado tem direito de ser ouvido e manifestar-se acerca da questão. Não estará presente o requisito legal se nem contratado tiver conhecimento da situação e do risco invocado pela Administração”.
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos 15. Ed. São Paulo. Dialética, 2012. p. 975).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo analisou a questão na seguinte decisão:
O TJ/SP entendeu que “a alteração ou a rescisão administrativa do contrato é em regra possível, sempre que estiver em conformidade com o principio basilar do Direito Administrativo que é o interesse público”. (TJ/SP, Mandado de Segurança nº 134.841-0/0-00, Rel. Nelson Calandra, j. em 08.10.2007.)
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a questão:
“Ad argumentandum tantum, sobreleva notar, que em face de contrato administrativo seria cabível a rescisão unilateral pela Administração, calcada no princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado, que norteia todo o contrato administrativo, consoante se extrai do teor dos artigos 78, XII c/c art. 79, I, da Lei 8.666/93. Nesse sentido abalizada doutrina do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles: ‘A rescisão administrativa por interesse público ou conveniência da Administração tem por fundamento a variação do interesse público, que autoriza a cessação do ajuste quando este se torne inútil ou prejudicial à coletividade. (…)'”. (STJ, RMS nº 20.264, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 01.03.2007.)’
Desse modo, as razões para rescisão deverão estar claras e transparentes para tomar conhecimento dos motivos que levaram à ruptura do contrato, demonstrando que a sua manutenção poderá causar lesão à Administração. No caso em tela, o CTI informa que não há mais necessidade da manutenção do contrato, haja vista que devido à evolução tecnológica a contratação nos moldes atuais se tornou obsoleta, pois há vulnerabilidade da solução XXXXXXXXXXXXXXX, bem como impossibilidade de desenvolvimentos de novas aplicações/patches/correções (XXXXXXXXXXXXXXX e no XXXXXXXXXXXXXXX) e ao mesmo tempo mais dispendiosa aos cofres públicos, devendo, por isso, ser rescindida.
Interessante verificar que caso análogo foi analisado pelo Superior Tribunal Justiça que garantiu à Administração Pública o direito de rescindir o contrato administrativo quando verificado que a manutenção dessa avença se tornou mais onerosa ao erário.
“O STJ, ao se manifestar acerca de rescisão de contrato administrativo por interesse público, concluiu que, “no caso concreto, o contratado foi chamado a manifestar-se sobre o valor da contrapartida, bem como houve estudo de alternativas mais rentáveis à administração; logo, foi regular e amparada legalmente a rescisão; o respeito ao contrato – sob o pleito de pacta sunt servanda – não pode se dar contra o interesse público. 4. Não existe direito líquido e certo contra a realização de licitação regular para a escolha de contratado, com base no pretenso direito de manutenção de contrato mais oneroso, ou menos favorável à administração; inteligência do art. 78, XII, da Lei nº 8.666/93. 5. O único direito que assistiria ao contratado seria pugnar pelo ressarcimento de eventuais perdas e danos advindos da rescisão unilateral que, todavia, não foi objeto de pedido”. (STJ, RMS nº 27.759/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 14.09.2010, veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 202, p. 1280, dez. 2010, seção Jurisprudência.).
Adicionalmente, o CTI solicita orientação para adoção dos procedimentos administrativos para rescisão contratual, assim como garantir os direitos da Contratada.
Quanto ao procedimento a ser adotado, importante a leitura da lição do mesmo N. Doutrinador Marçal Justen Filho, que analisando a questão, assim se manifesta sobre o procedimento que deverá ser adotado para rescisão contratual:
“A rescisão contratual por inconveniência deve submeter-se à garantia do devido processo legal. Há questões fundamentais que devem ser objeto de avaliação sujeita ao contraditório e a ampla defesa. A primeira consiste na existência efetiva e real de razões compatíveis com a previsão legal que disciplina o tema. Não basta a autoridade pública invocar o interesse público para legitimar a sua decisão. É fundamental apontar fatos concretos, tal como é imperioso avaliar se a solução da rescisão pode ser configurada como uma decorrência compatível com o princípio da proporcionalidade”.
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário à lei de licitações e contratos administrativos. 15. Ed. São Paulo: Dialética, 2012. P. 977.)
Ademais, conforme previsto no art. 79 § 2º da Lei Federal nº 8.666/93 quando a rescisão contratual ocorrer com base nos incisos XII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, pagamento dos valores devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, e pagamento referente ao custo de desmobilização.
Não obstante, conforme observado no julgado do Tribunal de Justiça do Paraná que analisou questão referente à rescisão contratual e eventual ressarcimento da ex-Contratada, para que estes valores sejam devidos há necessidade de comprovação dos eventuais prejuízos os quais tenha sido vítima, para assim franquear o direito ao ressarcimento:
O TJ/PR analisou recurso em que a empresa contratada pela Administração para a execução de obra requer o pagamento de indenização em razão da rescisão contratual por ausência de interesse público na continuidade da avença. O relator, ao apreciar os documentos juntados aos autos, verificou “a inexistência de débitos, considerando que todos os custos referentes à mobilização de material e pessoal para início da execução da obra foram quitados pela municipalidade”. Em relação à rescisão, apontou que o contrato em análise faz remissão às hipóteses elencadas pelo art. 78 da Lei nº 8.666/93, cujo inc. XII prevê a rescisão motivada por razões de interesse público justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante. No contexto da justificativa para a rescisão contratual, o julgador destacou que “após a renúncia do Prefeito que firmara contrato com a recorrente, o novo chefe do executivo alterou as prioridades para utilização do dinheiro público, no exercício do poder discricionário que lhe é peculiar, sem representar qualquer ofensa e estando de acordo com as hipóteses elencadas pela lei de licitações de rescisão contratual sem obrigação de indenizar”. Em complemento, ressaltou que “os gastos iniciais para mobilização foram devidamente pagos pelo Município, sem que tenha sido expedido o Alvará necessário à execução do projeto, sendo cristalino, portanto, a inexistência de lucros cessantes”. Diante desses fatos, o relator concluiu que não é o caso de se reconhecer direito à indenização, negando provimento ao recurso de apelação. (Grifamos.) (TJ/PR, AC nº 1672766-5, Rel. Luiz Mateus de Lima, j. em 06.06.2017.)
Destarte, para que haja direito à indenização deverá existir a devida comprovação do prejuízo, sem o qual a premissa lógica que franqueia o acesso a este direito não estará preenchida. No caso em tela, a Unidade Gestora não mencionou no presente expediente se a rescisão contratual causará algum prejuízo à contratada (salvo o lucro cessante resultante da perda dos valores que seriam desembolsados pela Administração até o final da avença), contudo, por se tratar de contratação de solução de tecnologia de informação presume-se que é difícil sua comprovação. Entrementes, faz-se necessário que a Unidade Gestora enfrente esta questão antes que esta Edilidade oficie a Contratada sobre a rescisão contratual.
Conclusão
1- É possível a rescisão contratual pelos motivos apresentados, haja vista que há respaldo na lei e na jurisprudência, conforme apresentado, para rescisão com fulcro na onerosidade excessiva do contrato, bem como obsolescência da solução.
2- Há necessidade de garantir o contraditório e o devido processo legal à Contratada apresentando pormenorizadamente os motivos que embasaram a rescisão contratual.
3- Além disso, há necessidade que a Unidade Gestora se manifeste sobre a eventual necessidade de ressarcimento à contratada caso haja rescisão antecipada, para que seja feita a gestão do risco envolvido.
4- Finalmente, conforme previsão legal deverão ser devolvidos à contratada valores dados em garantia, se houver.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 26 de abril de 2019.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308
Parecer Chefia nº 004/2019
TID 18308844
Assunto: Contrato – rescisão unilateral – interesse público – possibilidade –providências
À SGA
Sr. Secretário Geral Administrativo,
Encaminho parecer SCL nº 47/2019, que avalizo.
Em síntese, o parecer conclui pela viabilidade jurídica da rescisão unilateral do Contrato nº 59/16, mantido entre a Edilidade e a xxxxxxxxxxx, que tem por objeto subscrição e prestação de serviços técnicos especializados de fornecimento, manutenção e suporte técnico de capacidade computacional em ambiente de computação em nuvem na tecnologia Oracle. O contrato foi celebrado para o período de 36 meses, prazo a expirar-se em 7 de dezembro de 2019.
A rescisão de que se cogita tem fulcro no art. 78, inc. XII da Lei nº 8.666/93, o qual admite a rescisão unilateral do contrato administrativo por razões de interesse público. Ao que consta no expediente, pretende-se antecipar a extinção do ajuste para o mês de maio ou de junho, data a partir do qual os mesmos serviços poderão ser prestados por valor significativamente inferior, conforme informado pelo Centro de Tecnologia da Informação da Casa.
Como salientado no parecer, a constatação de alternativas mais rentáveis à Administração é admitida como razão de interesse público (cfr. STJ, RMS nº 27.759/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 14.09.2010).
Todavia, o parecer adverte que a rescisão unilateral:
1) deve ser motivada; isto é, deve apresentar, para o caso concreto, os elementos que comprovam a real possibilidade de a Administração firmar um contrato com orçamento significativamente inferior, enquadrando-se assim na hipótese prevista no art. 78, inc. XII da Lei nº 8.666/93, que admite a rescisão contratual em razão do interesse público;
2) ainda que decidida unilateralmente pela Administração, com fulcro no art. 79, inc. I da Lei nº 8.666/93, deve assegurar prévio contraditório, já que o art. 78, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 dispõe que “os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”;
3) acarreta ao Contratado o direito à devolução da garantia, ao pagamento por serviços prestados até a data da rescisão e eventual pagamento se comprovados custos de desmobilização (art. 79 § 2º da Lei nº 8.666/93).
Nos termos do art. 109, inc. I da Lei nº 8.666/93 cabe recurso da decisão de rescisão unilateral do contrato, no prazo de 5 (cinco) dias uteis a contar da intimação do ato.
Assim, parece-me que, se a autoridade superior considerar suficientes os elementos disponíveis no presente expediente, poderá intimar a Contratada no sentido de cientificá-la de que a Edilidade, tendo em vista razões de interesse público (a serem circunstanciadamente apresentadas), irá efetuar a rescisão do Contrato nº 59/16 a partir da data que vier a ser definida, com fundamento no art. 78, inc. XII combinado com art. 79, inc. I da Lei nº 8.666/93, comprometendo-se ao pagamento pelos serviços prestados até a data da rescisão bem como à devolução da garantia prestada. Caso haja custos de desmobilização, estes deverão ser também indenizados. Deverá ser também aberto o prazo de 5 (cinco) dias uteis para oportunizar eventual contraditório ou defesa previamente à rescisão.
Com estas observações, submeto o presente à apreciação superior.
São Paulo, 2 de maio de 2019.
MARIA NAZARÉ LINS BARBOSA
Procuradora Legislativa Chefe
OAB/SP 106.017
